2. Коллизионные нормы об исковой давности в странах романо-германской системы права
В свое время, среди теоретиков международного частного права стран Западной Европы существовали разные точки зрения по поводу того, какая коллизионная привязка является наиболее приемлемой для исковой давности.
Одной из популярных точек зрения в то время была та, что к исковой давности должна применяться коллизионная привязка — закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis).
Аргументация в пользу этой теории была разной.
Так, в частности, считалось, что исковая давность определялась согласно закону, который в целом применяется к обязательственным правоотношениям; сами же обязательственные правоотношения определялись в большинстве случаев согласно закону места исполнения обязательств, и, следовательно, к исковой давности должна применяться данная коллизионная привязка (lex loci solutionis)1.
Такая точка зрения в свое время господствовала в Германии и неоднократно использовалась на практике немецкими судами.Была и другая аргументация. Троплонг считал, что исковая давность должна регулироваться законом места исполнения договора, так как исковая давность — это своего рода наказание, налагаемое на кредитора за его небрежность, а наказание, согласно ему, должно определяться законом места, где виновное действие совершено. В данной ситуации таким местом Троплонг считает место, где кредитор должен был получить свой долг, т.е. место исполнения обязательства2.
Лоранн считал, что данную коллизионную привязку необходимо использовать, так как это в интересах государства, в котором обязательство должно быть исполнено.
Лейр исходил из того, что нормы об исковой давности являются предположением того, что исполнение обязательства имело место, и поэтому в этой ситуации коллизионная привязка lex loci solutionis является наиболее приемлемым вариантом для норм о давности3.
В адрес такого подхода выдвигались следующие возражения.
Фон Бар писал, что, устанавливая место исполнения контракта, стороны тем самым определяли и сроки исковой давности. Когда стороны заранее определяют сроки исковой давности, они тем самым уже заранее предвидят нарушения контракта. По мнению1 Раньше нормы об исковой давности в законодательстве ряда европей ских государств входили в состав обязательственного права. (Прим. авто ра).
2 Troplong. Precription. — Paris, 1838. — P. 38.
3 Lehr. La prescription extintive en droit internationale prive // Rev. De dr. Inter., 1887. — P. 516.
203
фон Бара это вопиющие нарушение принципа добросовестности (bona fidus) в международном частном праве1.
Андре Мерсье выдвигал против данной теории следующие возражения: «Почему мы должны считать исковую давность наказанием кредитора за его небрежность? Если мы будем рассматривать исковую давность как средство защиты должника от продолжительных сроков и сомнительных исков, то тогда мы должны применять к исковой давности \ех loci debitoris или lex fori»2.
Возражая против доводов Лорана и Лейра, фон Бар приводит пример: « Если один бельгиец обещал другому бельгийцу доставить что-либо в Санкт-Петербург, какой особенный интерес имеет российское государство или, говоря словами Лоранна, российское общество?». И дальше отвечает на доводы Лейра: «Даже если допустить, что исковая давность является презумпцией исполнения договора, это совершенно не означает, что должен применяться закон места исполнения договора»3.
Кроме того, многие юристы считали, что эта теория не учитывает то обстоятельство, что не всегда можно определить место ис-полнения обязательства и в этом случае используют закон места жительства должника {lex domicilii debitors). Кроме того, неясно как быть, когда существует несколько мест исполнения обязательства?
Следующая коллизионная привязка, которую предлагали использовать для исковой давности, был закон, которому подчинено обязательство {lex contractus)4. Активным сторонником такого подхода был Савиньи.
В двух словах о теории Савиньи.
Савиньи считал, что всякое правоотношение тяготеет к определенному месту по своей природе и для каждого правоотношения надо отыскивать его основную связь с определенным правопорядком, действующим на определенной территории. Эту связь Савиньи назвал «оседлостью правоотношений». Указание на оседлость правоотношений, на то, что в международном частном праве называют локализацией правоотношений, было «образным обозначением метода разрешения коллизионных вопросов». При этом руководящую роль играет воля сторон, которая может подчинить правоотношения определенно-1 Bar. The Theory and the Practice of Private International law. — Edin- burg: William Green and Sons Law Publishers, 1892. — P.617.
2 Andre Mercier «De la prescription liberatoire en droit international prive». — Lausanne, 1897. — P. 64.
3Bar. Op.cit. — P. 617.
4 В международном частном праве раньше использовались два латинских термина lex loci contractus (закон места заключения договора) и lex contractus (закон, которому подчинено обязательство). Интересно то, что обе коллизионные привязки предлагали использовать для исковой давно-сти. (Прим. автора).
204
му правопорядку — отечественному или иностранному. Остальные коллизионные принципы предусмотрены для тех случаев, когда невозможно определить волю сторон.
Относительно определения юрисдикции обязательства в том случае, когда отсутствует воля сторон, Савиньи выдвигал следующие предложения:
когда в обязательстве зафиксировано место исполнения, то законодательство этого места будет применимо к данным обязательствам;
когда обязательства касаются управления делами предприятия-должника, то к данному обязательству будет применяться закон места нахождения правления данного предприятия;
когда обязательство вытекают из определенного действия, совершенного должником у себя дома, то применяется закон, где такое действие было совершено;
когда обязательства вытекают из определенного действия, совершенного должником за пределами своего места жительства, то применяется закон места исполнения обязательства или закон места совершения действия;
во всех других случаях должен применяться закон места жительства должника.
Итак, Савиньи писал, что к исковой давности будет применяться закон, регулирующий сами обязательственные отношения.
Савиньи считает, что такой подход достаточно справедлив, т.к. предусматривает одни и те же нормы о давности для каждой из сторон. Истец не может выбрать для своего иска один из нескольких законов о давности, чаще всего тот закон, который предусматривает более продолжительные сроки давности. Таким же образом и ответчик не может путем смены своего места жительства на новое, где сроки исковой давности более короткие, получить для себя некоторые преимущества. Истец сможет его преследовать как на новом его местожительстве, так и в месте суда, а также в месте исполнения обязательства. Если, конечно, закон места, которому подчинено само обязательство, не совпадает с местом исполнения обязательства или с местом жительства должника1.Савиньи указывает только на один случай, когда судья может отступить от такого подхода. Имеется в виду оговорка о «публичном порядке», когда суд должен применить законодательства только своей страны3.
Сторонниками такого подхода были помимо Савиньи, Вэйс, Арби и Ру, а также известный голландский юрист Ассер.
1 A Treatise on the Conflict of Laws and the Limits of Their Operation in Respect of Place and the Time./ By Frederich Carl von Savigny. — London: Stevens and sons, 1980. — P. 249.
2 Op.cit. — P. 250.
205
Выводы Савиньи в отношении исковой давности были поддержаны некоторыми российскими теоретиками международного частного права дореволюционного периода. Известный русский юрист Т. Яблочков, комментируя доктрину Савиньи относительно исковой давности, писал: «В самом деле, погасительная давность схожа с погасительными сроками в том, что как и срок, она кладет конец обязательству; в ней надо видеть такое условие, которое ограничивает продолжительность осуществимости прав кредитора. Давность, поэтому, непосредственно входит в круг юридических последствий обязательства и должна быть, как и эти последние, подчинены одному закону, тому, который имеют в виду стороны, заключая сделку»1.
Критиковал эту теорию фон Бар.
Он писал, что сторонам, если они захотят, предоставляется возможность затягивать срок исковой давности путем заключения контракта в определенном месте. Или наоборот, сделать его минимальным, или вообще избежать. Кроме того, фон Бар считает, что если нормы о давности направлены на обеспечение безопасности и стабильности в гражданском обороте, то вряд ли можно говорить о стабильности и безопасности, когда допускается возможность применения иностранного законодательства (в том числе нормы об исковой давности) к правоотно-шениям отечественных граждан только потому, что контракт был заключен за границей или место исполнения было указано за границей2. Т. е. возражения фон Бара в адрес этой коллизионной нормы сходны, как и те возражения, которые он выдвигает в адрес lex loci solutionis.Другие теоретики считали, что такой подход охватывает только обязательственные правоотношения, а нормы об исковой давности распространяются и на другие институты частного права.
Следующий подход, который в свое время был распространен во Франции, это применение к исковой давности закона места жительства должника (lex domicilii debitoris).
Фон Бар, который в.начале был сторонником данной теории, считал, что национальный должник, таким образом, будет защищен против сомнительных исков, которые вполне могут быть безосновательны или напротив, слишком продолжительных сроков исковой давности. В противном случае, если к давности будет применен закон места исполнения обязательств или закон, который применим к самим обязательственным правоотношениям, у кредитора будет возможность злоупотреблять своим правом подавать иск, когда ему заблагорассудиться, если сроки исковой давности будут слишком продолжительными по законодательству, к которому отсылают вышеуказанные коллизионные привязки. А это
1 Яблочков Т. Международный гражданский процесс. — СПб., 1909. — С.149.
2 Bar. Op.cit. — Р.618.
206
противоречит принципу правовой защищенности сторон, который лежит в основе применения норм об исковой давности1.
Были и другие доводы, в основном французских представителей науки международного частного права.
Дюно считал, что к исковой давности должен применяться именно этот закон, потому что все, что касается должника, должно регулироваться законодательством его местожительства2.Жан Вуае считает, что когда долг не возвращается, то у кредитора больше шансов истребовать его обратно, обращаясь в суд той страны, где проживает должник.
Меркаде считает, что эффективность применения норм об исковой давности будет достигнута, если к ним будет применена коллизионная привязка lex domicilii debitoris3.
Оппоненты данной теории задавали справедливый вопрос: как поступать в том случае, когда должник сменил свое место жительства? Фон Бар считал, что в этом случае должен быть использован пропорциональный подсчет сроков исковой давности. Так, например, если истекла половина давностного срока согласно нормам о давности предыдущего места жительства должника, то в новом месте жительства должно считаться, что истекла половина срока исковой давности, предусмотренного местным законодательством.
Возражения в адрес такого подхода были следующие: во-первых, данный подход создает массу практических трудностей при подсчете сроков исковой давности; во-вторых, многие юристы уже предвидели такую ситуацию, что если согласно законам нового места жительства срок исковой давности более продолжительный, то получится, что кредитор имеет больше преимуществ в преследовании своего иска только потому, что должник поменял свое место жительства. А это противоречит одной из задач исковой давности, которая состоит в том, чтобы защищать должника от слишком продолжительных или сомнительных исков.
Простое решение этого вопроса предлагал Гравен: должник может ссылаться на нормы об исковой давности своего предыдущего или последующего места жительства в зависимости от того, что для него более выгодно. Причем, течение сроков исковой давности по законодательству последующего места жительства не должно начинаться раньше, чем с даты приобретения нового места жительства4. Таким образом, если должник из Франции, где срок исковой давности 30 лет, переехал жить, например, в Швейцарию 1 января 1900 г., где срок исковой давности 10 лет, при этом
1 Op.cit. — Р.619.
2 Dunod. Traite des prescriptions. — 1753. — P.114 .
3 Marcade et Pont. Explication theoretic et practic du code civil. 7 — edit. — Paris, 1873/80., live. 44, tit.5.
4 Grawein. Verjrhrung und gesetzliche Befritsung. — Leipzig, 1880. — P.202.
207
во Франции уже прошло 15 лет (ровно половина срока), то, во-первых, он может выбрать, согласно Гравену, право какой страны к исковой давности будет применимо; во-вторых, в Италии для него будет действовать ровно половина срока исковой давности, предусмотренного итальянским правом т.е. 5 лет, причем начало течения этого срока должно быть не раньше 1 января 1900 г.
Однако и первый, и второй вариант решения проблемы смены места жительства должника вызывал много трудностей и возражений. Ведь в разных правовых системах различаются не только сроки исковой давности, но и нормы, определяющие условия течения исковой давности, в том числе порядок перерыва и приостановления сроков исковой давности и.т. д.
Еще одна проблема, которая возникает в связи с применением такого подхода. Как быть в отношении обязательств, взятых на себя иностранцами, временно проживающих на территории данной страны, где они взяли на себя определенные обязательства и которые они не исполняют и не собираются исполнять. При этом необходимо учитывать факт, что сроки исковой давности в стране их постоянного места жительства могут быть довольно-таки короткими.
Следующий вопрос, который возникает: почему должник должен применять для исковой давности закон его постоянного места жительства, если в законе, который применим к данным обязательственным правоотношениям, есть также нормы о давности, и почему кредитор может рассчитывать на применение норм о давности места жительства должника, которые могут быть для кредитора более благоприятные чем те, которые предусмотрены законодательствам, которые применимы к самим обязательствам?
Все эти возражения подтолкнули фон Бара на создание собственной промежуточной теории для исковой давности в международном частном праве. Суть этой теории в том, что к исковой давности одновременно можно применять и lex domicilii debitoris и lex contractus в зависимости от того, где был предъявлен иск и что наиболее выгодно для должника. Фон Бар пишет, что эта промежуточная теория может уладить огромное количество вопросов с учетом того, что по общему процессуальному правилу иск должен подаваться в суд места жительства должника или в суд страны, право которой применимо к данным обязательственным правоотношениям. Фон Бар считал, что на тот период эта теория отвечала всем требованиям торговли и коммерции1. Именно такой подход надолго укрепился во французской юриспруденции.
Помимо вышеуказанных теорий, выдвигались предложения в пользу применения для исковой давности закона места житель-
'Bar. Op.cit. — Р. 621.
208
ства кредитора1. Однако оппоненты данной теории считали, что такой подход может быть применим только к вещным искам.
И, наконец, в конце прошлого века, швейцарский ученый Ан-дре Мерсье, обосновывает теорию, что к исковой давности в международном частном праве должен быть применим закон страны суда (lex fori). Вот его обоснование:
К исковой давности должны применяться нормы закона страны суда по соображениям «публичного порядка». По его мнению, такие специфические нормы как нормы о давности должны регулироваться законом страны суда, который рассматривает дело т.к. в противном случае применение иностранных норм о давности создаст проблемы в их использовании национальными судами.
Такой подход очень удобен ввиду его универсальности. Его можно использовать везде. Этот тип коллизионной привязки известен законодательствам о международном частном праве многих стран.
Очень часто случается, что закон страны суда совпадает с законом места жительства должника или с законом, которому подчинено обязательство2.
При этом Мерсье ничего не имеет против материальной природы исковой давности. Кроме того, его доводы существенно отличались от доводов представителей англо-американского подхода в пользу lex fori, которые мы рассмотрим далее.
Эта теория не была никем поддержана и резко критиковалась представителями науки международного частного права стран ро-мано-германской системы права. Однако, по мнению автора, эта теория, при условии сохранения материальной природы норм об исковой давности, является перспективной и заслуживает внимательного изучения.
Вначале двадцатого века во многих научных трудах по между-народному частному праву, а позднее в законодательстве многих стран, для исковой давности стала использоваться коллизионная привязка, согласно которой к исковой применяется право той страны, которое применимо к данным правоотношениям3. Такая коллизионная привязка, а точнее такой коллизионный принцип именуется в международном частном праве lex causae.
Сторонники такого подхода считают нецелесообразным разрывать нормы национального права с нормами о давности, которые учитывают содержание данного правоотношения. Они также считают, что это позволит избежать несогласованности и облегчит суду эффективно разрешать споры.
1 Pothier. De la prescriotion, nouv. — Paris, 1821. — P. 239.
2 Andre Mercier. Указ. соч. — PP. 133-134.
3 International Civil and Commercial Law as Founded upon Theory, legisla tion, and Practice/ by F.Meli. — New York: The Macmillan Company, 1984. — P. 168.
209
Кроме того, преимущества данного коллизионного принципа в том, что он применим не только к обязательственным правоотношениям, но и к семейным, трудовым, наследственным правоотношениям и многим другим. Он более универсален, чем те, которые использовались в европейских странах до него.
На сегодняшний день в странах романо-германской системы права наиболее популярной коллизионной привязкой для исковой давности является lex causae.
Такой подход к исковой давности мы наблюдаем в Законе о международном частном праве Польши от 12 ноября 1965 года, в ст. 13 которого предусмотрено, что исковая давность определяется законом, который применяется в данной претензии1.
В Швейцарском законе о Международном частном праве, принятым 18 декабря 1987 г., в ст. 148 предусмотрено, что вопросы исковой давности, порядок ее погашения регулируется по закону, которому подчинено притязание. При зачете встречных требова-ний исковая давность регулируется законом, который применим к иску, который погашается зачетом. Вопросы давности при уступке прав по обязательству, отказа от права требования регулируются положениями этой статьи, а также законом, который применим к контракту, где данные положения зафиксированы2.
Коллизионная привязка аналогичного содержания содержится и в Указе Президиума ВНР № 13 «О международном частном праве». В п. 4 § 30 предусмотрено, что к исковой давности применяется закон, которым необходимо руководствоваться при рассмотрения требования. Коллизионная привязка аналогичного содержания предусмотрена и в Законе о международном частном праве Турции (ст.32), а также в законодательстве о международном частном праве Бельгии, Болгарии, Греции, Исландии, Италии, Колумбии, Нидерландов, Норвегии, Панамы, Хорватии, Швеции, Японии.
В Германии во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению предусмотрено, что к исковой давности применим тот закон, который в целом применим к данному обязательству (п.4. ч. 1 ст.32 Вводного закона)3. Причем речь здесь идет о договорных обязательствах. Таким образом, мы видим, что теория Савиньи в отношении исковой давности в чистом виде (lex contractus) нашла свое отражение в немецком праве.
Во Франции до 1950 года к исковой давности суды применяли коллизионную привязку — закон места жительства должника (lex domicili debitoris). Однако при этом французские суды считали, что
1 Сборник избранных документов по Международному частному пра ву. Вып. 1. — М., 1962 г. — С.12.
2 Switzeland Private International Laws.Statute of December 18, 1987. — P.135.
3 Германское право. Часть I. Гражданское уложение. Пер. с нем. — М., 1996.— С.513.
210
французские нормы об исковой давности, как положения, защищающие должника, действуют лишь в тех случаях, если должник домицилирован во Франции. В 1950 году Кассационный суд посчитал, что к исковой давности, которая действует против должника, необходимо применить право, которое применимо к данному договору т. к. для должника это более выгодно чем закон его домицилия. Через десять лет к исковой давности опять был применен закон, который в целом регулирует данный договор. Причем, суд применил такую коллизионную привязку без всяких комментариев. И, наконец, уже в 1971 году после двух решений по аналогичным делам Кассационный суд вынес определение, согласно которому исковая давность в обязательственных отношениях регули-руется согласно закону, который в целом применим к данному договору1. Итак, теория Савиньи в отношении исковой давности нашла свое отражение также и в практике французских судов. Интересно также отметить, что во французском законодательстве к исковой давности в международных перевозках применяется закон суда, который рассматривает дело в том случае, если отсутствует какой-либо международный договор. Иностранные нормы об исковой давности не применяются если они противоречат «публичному порядку». Так, например, давностные сроки, которые превышают 30 лет (это максимальный срок исковой давности согласно ст. 2262 ФГК), не применяются, даже если к ним отсылает коллизионная норма. Не применяются также нормы иностранного законодательства в отношении так называемых «не погашаемых давностью исков» т. е. исков, на которые исковая давность не распространяется. Иногда французские суды на этом же основании не применяли иностранные нормы о перерыве и приостановлении исковой давности2.
В праве Португалии к исковой давности применяется закон, с которым данное правоотношение наиболее тесным образом связано.
Как и в большинстве европейских государствах, в законодательстве Украины предусмотрена коллизионная норма, согласно которой исковая давность определяется по праву той страны, которому подчинено само правоотношение (lex causae). Это положение нашло свое отражение в новом Законе Украины «О международном частном праве» (ст.35), который был принят 23 июня 2005 года.
В основах гражданского законодательства бывшего СССР, действующих сейчас на территории Российской Федерации, преду-смотрено (ст. 159), что вопросы исковой давности разрешаются по праву страны, применимому для регулирования соответствующих правоотношений. Кроме того, такой подход используется практически во всех странах СНГ.
1 Batiffol & Lagard, Droit nternatinal privu, para 615 at p. 352. 2Op.cit. — P.353.
211
Коллизионная привязка lex causae, которая сейчас используется для исковой давности большинством стран романо-германской системы права, очень удобна и эффективна в том плане, что не разрывает право, которое регулирует соответствующее отношение и соответствующие нормы о давности. Таким образом, исключается несогласованность. Юридическая логика требует, чтобы право было подчинено тому же праву, которое действует в отношении самого соглашения.
Однако этот коллизионный принцип имеет существенные недостатки.
Нормы об исковой давности имеют императивный характер. В международном частном праве это означает, что они не могут быть заменены на нормы иностранного права. Замена императивных национальных норм на иностранные нормы может поколебать устойчивость и стабильность национального правопорядка. Это первое серьезное возражение в адрес данного коллизионного принципа.
Второй момент, на который следует обратить внимание — это наличие «конфликта квалификаций» со странами «общего права». Проблема состоит в том, что Международный коммерческий арбитраж, например, Украины, не может применить нормы об исковой давности, предусмотренные законодательствами Англии или США, т. к. в этих странах данные нормы являются процессуальными, а по общепринятым правилам эти нормы не могут быть использованы судом, рассматривающим дело.
И, наконец, применение сроков исковой давности согласно lex causae допускает применение слишком длинных или слишком коротких сроков исковой давности по сравнению с теми, которые предусмотрены в праве страны суда, который рассматривает дело. Так в одном деле австрийский суд применил итальянский пяти-летний срок исковой давности вместо своего собственного трехлетнего срока, так как к данным правоотношениям применялось итальянское право. Причем самое удивительное, что обе стороны в данном споре были австрийцами1.