а) Дело Пиночета

Однако самая большая преграда для использования выдачи как средства реализации ответственности за международные преступления заключается в практике применения норм международного права национальными судами.

Генерал Аугусто Пиночет Угарте пришел к власти в Чили после вооруженного переворота 11 сентября 1973 г. В этот же день он был назначен председателем правящей хунты. Декретом от 11 декабря 1974 г. генерал Пиночет назначил себя Президентом Республики Чили. В 1980 г. в Чили вступила в силу новая конституция, утвержденная на национальном референдуме, которая подтвердила полномочия Пиночета как президента республики, главы государства и исполнительной власти. Лишь в результате демократических выборов, состоявшихся в декабре 1989 г., Пиночет был вынужден 11 марта 1990 г. передать полномочия главы государства своему преемнику. При этом он получил статус пожизненного сенатора.

19 апреля 1978 г., т.е. в период пребывания Пиночета у власти, Сенат принял декрет, в соответствии с которым была объяв-

182

лена амнистия в отношении всех уголовных деяний (за некоторыми исключениями), совершенных в период с 11 сентября 1973 г. по 10 марта 1978 г. В качестве целей амнистии было объявлено достижение общего спокойствия нации, мира и порядка. После отстранения от власти генерала Пиночета демократическое правительство создало Комиссию по примирению с целью расследования нарушений прав человека в период правления Пиночета под председательством Поля Реттига. Комиссия представила доклад о результатах своей деятельности 9 февраля 1991 г.

Пиночет неоднократно бывал в зарубежных поездках, в том числе в Великобритании, с различными дипломатическими миссиями (в 1994, 1995, 1997 гг.).

В ночь на 17 октября, незадолго до своего возвращения в Чили, находясь в Лондонском госпитале, он был арестован по временному постановлению судьи, вынесенному на основании просьбы об аресте, поступившей от испанских властей. Пиночет был обвинен в убийствах испанских подданных в Чили в период с 11 сентября 1973 г. по 31 декабря 1983 г.

Однако временное постановление от 16 октября оказалось неправомерным. В Великобритании не действует упоминавшийся выше юрисдикционный принцип пассивного гражданства, согласно которому государство осуществляет преследование за преступления, совершенные против британских подданных, независимо от места их совершения. Соответственно убийства даже британских подданных в Чили не подпадают под действие уголовного законодательства Великобритании и не являются преступлением в Великобритании. Принимая во внимание принцип двойного вменения, Великобритания не могла бы выдать Пиночета за деяние, не являющееся преступлением по британскому законодательству.

Тем не менее время было выиграно. Несмотря на протесты чилийских властей, Пиночет оставался под стражей и не мог выехать в Чили до вынесения 23 октября второго временного постановления уже на основании заявленных испанскими властями в новой просьбе об аресте обвинений в совершении

183

пыток, захвата заложников и других преступлениях, в отношении которых нельзя было использовать указанные выше доводы о невыдаче.

Пиночет обжаловал судебные постановления, сославшись на иммунитет от уголовной юрисдикции Великобритании, которым он обладает в качестве бывшего главы государства.

Именно вокруг вопроса об иммунитете Пиночета как бывшего главы государства развернулись основные дебаты. Высокий суд Лондона нашел аргументы адвокатов Пиночета убедительными и 28 октября 1998 г. удовлетворил его просьбу о пересмотре. При этом он признал иммунитет Пиночета от уголовного преследования за совершенные преступления, так как эти преступления были совершены им в качестве главы суверенного государства.

Ссылки на то, что совершенные Пиночетом преступления являются преступлениями против человечности и, согласно положениям уставов международных трибуналов, созданных после второй мировой войны в отношении Югославии и Руанды, составляют исключение из принципа иммунитета, также не были приняты Высоким судом во внимание. По мнению суда, в случае с трибуналами речь шла о международных судах, в отношении которых исключение из принципа иммунитета действительно имеет место. Ведь в этом случае не одно государство осуждает суверенные действия другого государства, это делает международный суд, созданный международным соглашением. По мнению суда, создание международного суда также предполагает отсутствие возражений против отправления правосудия международным судом над руководством

184

иностранных государств. При этом Суд исходил из того, что международные трибуналы учреждались путем заключения соглашений.

Однако такое представление полностью не соответствует действительности. Лишь один Нюрнбергский трибунал был создан посредством заключения соглашения. Остальные же три трибунала — Токийский, в отношении Югославии и Руанды были созданы иным образом (решением главнокомандующего союзными силами в первом случае и Совета Безопасности в последних двух). Действительно, в первых двух случаях можно пре-зюмировать отсутствие возражений против отправления правосудия над руководством фашистских режимов Германии и Японии, так как возражать было уже некому.

После решения Высокого суда Пиночет остался под арестом до рассмотрения апелляции на это решение в Палате лордов. По решению Высокого суда он был отпущен под залог.

3 ноября испанские власти направили просьбу о выдаче Пиночета для осуществления преследования в отношении многочисленных убийств, исчезновений людей, пыток, которые нарушают законы Испании о преступлениях геноцида и терроризма. При этом пытки рассматривались как составляющие преступления геноцида. 5 ноября пленум Уголовной палаты Национального суда Испании подтвердил наличие юрисдикции у Испании на осуществление преследования в отношении преступлений геноцида и терроризма независимо от того, на территории какого государства и в отношении граждан/подданных каких государств они совершались, т.е. принцип универсальной юрисдикции.

Рассмотрение дела в Палате лордов началось 5 ноября и заняло три недели. Центральным вопросом в ходе разбирательства остался вопрос об иммунитете Пиночета как бывшего главы государства.

185

Два члена судебного комитета высказались за признание иммунитета. При этом было заявлено, что международное право не устанавливает перечень функций главы государства, чтобы можно было проводить однозначное различие между официальными действиями, совершенными при исполнении государственных функций, и действиями, совершенными в частном порядке, за которые он мог бы нести ответственность. Совершение главой государства при исполнении своих функций противоправных действий не приводит к изменению официального характера совершаемых им действий на частный. В противном случае сам принцип иммунитета потерял бы свое значение, так как любое противоправное действие рассматривалось бы как выходящее за рамки полномочий главы государства, который в принципе обязан быть гарантом правопорядка в стане и исполнение функций которого в принципе не может быть связано с нарушением этого правопорядка и совершением противоправных действий.

В любом случае нельзя говорить о действии в частном порядке, если лицо при организации преступления действовало как глава государства через посредство полиции и сил безопасности в сотрудничестве с руководством других государств.

Также было отмечено, что международное право, а именно Конвенция против пыток и Международная конвенция о борьбе с захватом заложников, не содержит положений об ответственности за совершение этих преступлений независимо от статуса исполнителя преступления в отличие от, например, Конвенции о геноциде и уставных документов международных уголовных судов, которые касаются отдельных преступлений.

Один из членов судебного комитета, проголосовавший против, лорд Слинн заявил, что международное право развивается медленно, в отношении принципа иммунитета существует неопределенность, и национальный судья должен действовать с особой осторожностью, принимая во внимание действительное состояние международной практики. По его мнению, условиями для отказа от принципа иммунитета являются наличие между-

186

народного договора, содержащего определение международного преступления, в котором участвуют как государство, настаивающее на сохранении иммунитета, так и государство, которому предлагается не признавать иммунитет; наличие в этом международном договоре нормы, исключающей применение принципа иммунитета в отношении данного преступления; действие положений договора на территории соответствующих государств (при этом подразумевалось, что в Великобритании, в которой действует дуалистическая система, исключающая прямое действие международных норм, должен быть принят национальный акт с целью обеспечения выполнения норм международного договора). Причем иммунитет не должен признаваться лишь с того момента, когда международный договор вступил в силу в отношении соответствующих государств.

Естественно, что было установлено отсутствие этих условий. Более того, определение пытки в соответствии со статьей 1 Конвенции против пыток, согласно которому к пыткам относятся причинение боли и страданий государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, было истолковано как не включающее глав государств. В обоснование была приведена статья IV Конвенции о геноциде, в которой содержится прямое упоминание "правителей", а также уставные положения международных уголовных судов, которые также упоминают глав государств. Отсутствие такого упоминания в Конвенции против пыток было расценено как исключение главы государства из сферы действия нормы об отказе от иммунитета.

Трое других членов судебного комитета пришли к выводу, что Пиночет не обладает иммунитетом, и большинством голосов удовлетворили просьбу о пересмотре.

187

Таким образом, основным аргументом послужил довод, который, как представляется, был вполне обоснованно опровергнут двумя сторонниками иммунитета Пиночета. Преступления совершались Пиночетом с использованием властных полномочий, принадлежавших ему как главе государства, через посредство органов чилийского государства. Принятие тезиса о частном характере действий Пиночета может привести к абсурдным выводам о том, что любые противоправные действия совершаются представителями государств лишь в личном качестве и государство не несет ответственности за них.

Второй довод, базирующийся на характере преступлений, совершенных Пиночетом, к сожалению, был лишь упомянут и практически остался неисследованным в Палате лордов. Для этого необходимо было проанализировать международные документы и установить наличие обычно-правовой нормы, исключающей иммунитет кого бы то ни было, включая глав государств, от уголовного преследования за их совершение. Однако позитивистско-нормативистский поход сторонников иммунитета Пиночета, подробно проанализировавших международные договоры и национальное законодательство, видимо, поставил других членов судебного комитета в затруднительное положение. Нормативистский подход к международному праву возобладал, в результате чего пострадала мотивировочная часть решения.

Как представляется, именно слабость мотивировки в принципе правильного решения, принятого Палатой лордов, позволила поставить под сомнение само решение, для чего был найден повод — связь одного из трех членов судебного комитета, проголосовавших за удовлетворение апелляции, с правозащитной организацией. Впервые за 175 лет Палате лордов пришлось вновь рассматривать этот же вопрос новым, более широким составом (7 членов).

24 марта новый состав комитета вынес решение, позволяющее продолжить процедуру выдачи. Таким образом, основной вопрос был решен идентично — Пиночет может быть субъектом выдачи. Однако решение большинства членов нового состава судебного комитета имеет существенное отличие, которое затруднит дальнейшее рассмотрение дела.

188

В рамках второго рассмотрения судебный комитет пришел к выводу, что при вынесении решения должен приниматься принцип двойного вменения, причем в нетрадиционном его понимании. Согласно такому "широкому" пониманию двойного вменения, принятому большинством членов судебной палаты, деяние, в связи с которым ставится вопрос о выдаче, помимо того, что должно быть преступлением согласно законодательству как запрашивающего, так и запрашиваемого государства (обычное понимание), должно быть таким преступлением еще и в момент его совершения. В этот же момент должна существовать юридическая возможность установления юрисдикции над таким преступлением.

Таким образом, решением большинства членов комитета Пиночет может быть субъектом выдачи лишь за те преступления, которые были совершены им после вступления в силу Конвенции против пыток в отношении Великобритании (декабрь 1988 г.). Именно тогда, по мнению этих членов, суды Великобритании получили право судить за пытки, совершенные в третьих странах их гражданами против граждан третьих стран, или выдавать таких лиц. Такое решение привело к тому, что в списке более 30 преступлений, за которые мог быть выдан Пиночет, осталось лишь три. Соответственно резко сужается поле деятельности и для испанского суда, если после прохождения всей процедуры Пиночет все же будет выдан Испании, так как он сможет судить Пиночета лишь за те преступления, в отношении которых была совершена выдача.

За таким пониманием принципа двойного вменения, как представляется, стоит желание достигнуть политического компромисса, но не юридической стройности решения и чистоты процессуальных действий. Такое толкование принципа двойного вменения не имеет под собой каких-либо оснований, так как достигнуто путем умозрительных заключений. Нормативное закрепление новых дополнительных условий выдачи, установленных судебным комитетом, отсутствует.

Отсутствует и юридическая логика предъявления таких условий. Запрашиваемое государство, осуществляя выдачу, не преследует самого обвиняемого, а предоставляет такую возможность другому государству. Соответственно для него важно соблюсти основы своего публичного порядка, не позволяющего

189

допустить преследование лица за действия, которые оно не считает преступными. Соблюдение же принципа исключения обратного действия уголовного закона лежит на запрашивающем государстве, которое направляет запрос о выдаче лишь в отношении тех действий, которые с учетом этого принципа являются преступными согласно законодательству этого государства. Выдвижение нового требования, согласно которому обратное действие уголовного закона в рамках выдачи должно быть исключено и запрашиваемым государством, нелогично. Исключение обратного действия уголовного закона призвано защитить лицо от преследования за действие, которое в момент его совершения не было преступным согласно применимому законодательству. Тот факт, что лицо по прошествии определенного периода времени укрылось или случайно оказалось в другом государстве, где возможность привлечения лица к ответственности возникла позже, чем в государстве, в котором было совершено преступление, существует разница во времени, когда была установлена уголовная ответственность, и в широте охвата юрисдикции, не должен служить препятствием для привлечения к ответственности. Ведь законодательство запрашиваемого государства не служило и не могло служить сдерживающим фактором, препятствующим совершению преступления.

Тем не менее столь странное понимание принципа двойного вменения позволило достичь нужного результата — принять позитивное решение, которое в то же время существенно уменьшает шансы на реальное привлечение Пиночета к ответственности и облегчает бремя его ответственности, исключая из предмета рассмотрения наиболее тяжкие преступления, которые были совершены в первые годы пребывания хунты у власти. При этом была предпринята попытка вообще не принимать во внимание совершенные до 1988 г. преступления и рассматривать оставшиеся три факта не как спланированную широкомасштабную политику режима, а как единичные случаи, что предполагает неответственность Пиночета за их совершение.

Отдельные члены комитета добились аналогичных результатов — необходимости исключения из оснований для выдачи всех преступлений, совершенных до 1988 г., путем использования другой мотивировки. Так, по мнению лорда Хоупа Крэйгхэ-да, отказ от иммунитета Пиночета со стороны Чили произошел

190

30 сентября 1988 г., когда Чили оформила участие в Конвенции против пыток, а Великобритания признала отсутствие иммунитета в отношении этого преступления в декабре 1988 г. Все инкриминируемые акты пыток, совершенные до этого, покрываются иммунитетом, и выдача может быть осуществлена лишь за последующие действия.

Лишь один член комитета, лорд Миллетт, занял принципиальную позицию, учитывающую характер совершенных Пиночетом деяний и их квалификацию в качестве международных преступлений. Принимая во внимание обычно-правовое происхождение международных преступлений, он посчитал не имеющими юридического значения для целей выдачи дату оформления участия Великобритании в конвенции против пыток и принятие трансформирующего ее положения национального законодательного акта. Вопрос об иммунитете, столь долго и подробно обсуждавшийся другими членами комитета, вообще был признан им неуместным в связи с преступлением пытки, так как это преступление не исключает, а предполагает его совершение официальными лицами, что исключает иммунитет в связи с совершением такого преступления.

Решение комитета все же позволило продолжить процедуру выдачи, и 15 апреля 1999 г. суд первой инстанции приступил к рассмотрению запроса о выдаче. Однако с учетом всех возможных процедур пересмотра выдача Пиночета может реально произойти лишь к середине 2001 г.