§1. Понятие и сущность инвестиций

Вопросу о понятии инвестиций уделено большое внимание, как в юридической, так и в экономической литературе. Это объясняется достаточно широкой распространенностью данного явления и тем, что инвестиции выступают в двух основных качествах: прежде всего, как экономическая категория, и затем уже - как правовая, потому что правовые отношения возникают из экономических, а не наоборот. Разнообразие же мнений и подходов к определению инвестиций, обусловлено сложностью и многоаспектностью самого понятия и отсутствием четкой правовой регламентации его в действующем законодательстве.

В экономической литературе выработаны различные подходы к определению термина «инвестиции». В частности, под инвестициями понимают текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода или ту часть дохода за данный период, которая не была использована для приобретения1; либо способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода[89] [90].

Как правило, понятия «капиталовложения» и «инвестиции» уравнивают и акцентируют внимание на основной цели инвестирования - получение дохода или прибыли. Конечно, в переводе с английского, инвестиции - это капиталовложения, но на основании этого делать вывод о том, что они полностью совпадают по своему содержанию (к сожалению, подобные высказывания имеются и в юридической литературе[91]), было бы неверным. Так как не всякие капиталовложения являются инвестициями, и не всегда инвестиции можно считать капиталовложениями в чистом виде.

Наконец, к числу основных признаков инвестиций относят их долгосрочность, но такой критерий также не всегда приемлем в виду того, что инвестиции могут быть и краткосрочными. Хотя, разумеется, для обеспечения экономического роста предпочтительнее долгосрочные инвестиции. Вместе с тем, в настоящее время в условиях роста инфляции и увеличения издержек производства, долгосрочное инвестирование является малопривлекательным и для отечественных и для иностранных инвесторов, на первый план выходит краткосрочное и среднесрочное инвестирование (в том числе, деятельность, связанная с операциями купли-продажи и посредническими услугами). Это характерно не только для Казахстана. Одна из основных проблем современной мировой экономики - это усиливающаяся тенденция к сокращению сроков инвестирования. Так, исследования, проведенные в США, показали, что акции компаний покупаются в среднем на срок два года, тогда как в 60-х г.г. ХХ в. их покупали на семь лет1 (инвесторы предпочитают максимально сократить срок отдачи от вложенных инвестиций, к этому же стремятся и управляющие компаний, все это существенно снижает эффективность капиталовложений и негативно сказывается на экономическом развитии страны в целом).

Для юридической науки это представляет интерес в плане определения экономической сущности инвестиций, поскольку без нее нельзя выявить и их правовую природу. Но на уровне экономических отношений применение юридических категорий и терминов не способствует отражению реальной сущности тех или иных экономических явлений. Примеров этому в современной экономической литературе более чем достаточно, но для юристов попытки подобным образом обобщить и определить содержание инвестиций заканчиваются, как правило, уходом в сторону и заведомо ложными выводами. Так, А.Г. Богатырев считает, что инвестиции - это собственность во всех ее проявлениях[92] [93]; М.И.

Кулагин определяет инвестиции, как процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем потребляет1; Ж.М. Аманжолов утверждает, что инвестиции - это инвестиционный процесс, который объединяет комплексно все факторы производства и воспроизводства[94] [95]. В первом случае отождествляются понятия «инвестиции» и «собственность», а в последних двух - понятия «инвестиции» и «инвестиционный процесс». Совершенно очевидно, что экономическая сущность инвестиций шире, чем юридическая, но это не означает, что они существуют в отрыве друг от друга, каждая сама по себе. Просто для экономического определения инвестиций многие принципиально важные юридические вопросы не имеют определяющего значения (в частности, о праве собственности, о форме собственности, о правовом режиме различных видов инвестиций, о правовом статусе инвесторов и т.д.).

В юридической литературе основное внимание уделено определению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвестиции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отграничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распространяются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с инвестиционным законодательством страны, от других поступлений из-за рубежа, на которые это не распространяется. Такое разграничение в интересах государства- реципиента, которое заинтересовано не во всяком капитале, не в любых средствах, поступающих из-за границы[96]. На наш взгляд, это неправильный подход к проблеме. Без определения сущности инвестиций, невозможно выявить и характерные черты и особенности иностранных инвестиций. Ведь иностранные инвестиции - это просто один из видов инвестиций, хотя и они нуждаются в четкой правовой регламентации, но не от их определения зависит сущность инвестиций, а наоборот, поскольку, в целом, по своему содержанию они совпадают. Отличительным и основополагающим свойством иностранных инвестиций является то, что непременными участниками отношений по их осуществлению выступают иностранные инвесторы и принимающие страны, тогда как круг субъектов инвестиционных отношений гораздо шире.

Здесь необходимо отметить, что один из основных международно-правовых актов, регулирующих международный инвестиционный процесс - Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами не содержит понятия «инвестиции». Римский Договор 1957 г. также не оперирует понятием «инвестиции», в целом в рамках правовой системы Европейского Союза употребляется термин «капитал» и применяется концепция «свободного движения капиталов».

В Договоре к Энергетической Хартии используется термин «капиталовложения» (или «investments», то есть в данном случае «капиталовложения» и «инвестиции» применяются как тождественные понятия). В частности, в соответствии со ст. 1 Договора к Энергетической Хартии «капиталовложение» означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором и включает: а) реальную и неосязаемую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удержания ипотеки и другого залога; b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; с) права требования по денежным средствам и права требования по исполнению согласно контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с капиталовложением; d) интеллектуальную собственность; е) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону,

осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе1. В этом определении явно выражено, что капиталовложения (инвестиции) могут не находиться в

собственности инвестора, речь может идти о других вещных правах. Аналогичный подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных соглашениях, например, в Соглашениях между Правительством РК и Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инвестированных в связи с экономической деятельностью инвесторов одной

договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны[97] [98].

Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы

национальный режим был распространен на всю иностранную собственность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответственно чему в процессе многолетней практики осуществления иностранных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало более - менее единым в различных правовых системах. Имеется в виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех видов имущественных ценностей (может быть дополнительно - и интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы вкладывают в объекты предпринимательской (может быть - и другой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).

Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защите прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения положительного социального эффекта, если они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с национальным законодательством сторон1. Это является примером того, что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов законодательство стран СНГ в значительной степени унифицировано.

В Законе РК об инвестициях содержится такое определение: инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). Для сравнения обратимся к российскому инвестиционному законодательству, в соответствии с которым, инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта[99] [100].

Проанализировав казахстанско-российские законодательные определения инвестиций, можно выявить три принципиально важных отличия: 1) в российском законодательстве приводится подробный перечень тех благ, которые могут быть инвестициями; в казахстанском - никакой конкретизации видов имущества кроме предметов лизинга с момента заключения договора и прав на них;

2) российским законодательством предусматривается вложение инвестиций в объекты предпринимательской и других видов деятельности; тогда как в казахстанском закреплено, что объектами инвестиций являются уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности; а также, в целом, четко определяется, что Закон РК об инвестициях не регулирует отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей (ст. 2 Закона РК об инвестициях); 3) в российском законодательстве определяется цель инвестиций (получение прибыли и достижение положительного социального эффекта), а в казахстанском - цель инвестиций не указывается, хотя, как мы считаем, предполагается, что целью инвестиций является получение прибыли; поэтому отличие не столько в том, что в казахстанском законодательстве цель инвестиций отсутствует, сколько в том, что под ней понимается только получение прибыли (дохода).

Главная трудность, как мы считаем, встающая перед законодателем в определении понятия инвестиций заключается в том, что в своей деятельности он должен учитывать объективные потребности человеческой жизни, а не идти навстречу субъективным интересам различных групп и финансовых институтов, рекомендации которых сегодня преподносятся как реальные требования современной юридической теории и практики. Поэтому внесение изменений и дополнений в отдельные нормативные правовые акты или принятие новых актов, само по себе еще не означает позитивное развитие и совершенствование законодательства, необходима концепция развития законодательства, в целом, и инвестиционного, в частности.

Вместе с тем, понимание инвестиций так и остается нерешенным и противоречивым: как денежных средств или финансовых средств; как финансовых и материальных средств; как материальных и интеллектуальных ценностей; как всех видов имущества или ценностей; и т.п. На наш взгляд, инвестиции, как и любое другое сложное явление, можно рассматривать в широком и в узком смыслах.

В широком смысле (в настоящее время наиболее распространенном) под инвестициями следует понимать любые виды имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности, с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» является максимально широкой, так как предполагается, что в качестве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них. Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвестиций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциировались только с денежными средствами. Поэтому в узком смысле инвестиции - это собственные, заемные или привлеченные денежные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения прибыли (дохода) и направленные на создание материальных или духовных благ.

С точки зрения юридической науки нельзя признать правильным использование термина «капиталовложения» как синонима понятия «инвестиции». В экономической теории «капиталовложения» рассматриваются двояко: как процесс вложения капитала и как инвестируемый капитал (блага), вследствие чего в юридической литературе обосновывается целесообразность признания инвестиций капиталовложений в смысле инвестируемых благ, а для обозначения процесса осуществления инвестиций следует остановиться на термине «инвестирование». В конечном счете, предлагается такое разграничение этих терминов: инвестиции - это блага (материальные и нематериальные ценности), которые инвестируются; инвестирование - это осуществление инвестиций; инвестиционная деятельность - это предпринимательская деятельность, связанная с осуществлением инвестиций (то есть с инвестированием)[101].

В общем, соглашаясь с подобным подходом к разграничению основных категорий инвестиционного права (инвестиции, инвестирование, инвестиционная деятельность), все же следует отметить, что в литературе нет такой однозначности в определении сущности инвестиционной деятельности, наоборот, вопрос о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской, представляется спорным. В частности, приводится такой аргумент, что если мы, безусловно, признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя; поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, может таковой не являться[102]. Следовательно, инвестиционная и предпринимательская деятельность тесно взаимосвязаны, но по своему содержанию они не всегда совпадают. И тот факт, что товары, импортируемые и предназначенные для реализации без переработки, в законодательном порядке были исключены из состава инвестиций, лишнее тому подтверждение. Ведь именно эта предпринимательская деятельность, широко и повсеместно развивающаяся в Казахстане, инвестиционной деятельностью и не является.

Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники, инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных

инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика сейчас.

Конечно, теоретически достижение положительного

социального эффекта предполагается и в результате

предпринимательской деятельности, но законодателем этот факт игнорируется. Можно прийти к выводу, что главным и определяющим признаком предпринимательской деятельности является получение прибыли (дохода), без каких-либо возможных других вариаций. Проблема соотношения предпринимательской и инвестиционной деятельности усугубляется нечеткостью законодательного определения инвестиционной деятельности. В Законе об инвестициях термин «инвестирование» заменен на термин «осуществление инвестиций» (что в принципе одно и то же) и введено понятие «инвестиционная деятельность». Вроде бы наконец-то найдено оптимальное решение проблемы надлежащего законодательного урегулирования, но не все так просто. С учетом того, что понятие «инвестиции» сужено до «инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств», инвестиционная деятельность, в свою очередь, ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Следовательно, в очередной раз произошла подмена понятия «инвестирование» понятием «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельности (совокупность практических действий по реализации инвестиций) опять-таки осталась не урегулированной.