§2. Инвестиционное законодательство Республики Казахстан

Инвестиционные отношения играют решающую и определяющую роль в мировой экономике. Одним из основных факторов обеспечения эффективности инвестиций в экономике любого государства является их законодательное закрепление, создание развитой системы инвестиционного законодательства и действенного механизма реализации правовых норм, регулирующих инвестиционные отношения.

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан в своем становлении, развитии и совершенствовании прошло четыре основных этапа.

Первый этап - это этап формирования инвестиционного законодательства, первоначально, как законодательства об иностранных инвестициях. Начало этому было положено принятием Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г.[67], который преследовал цель обеспечить привлечение иностранных инвестиций, передовой технологии и управленческого опыта, при условии предоставления необходимых гарантий иностранному капиталу. Закон был направлен на формирование в республике экономики открытого типа и должен был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.

Несмотря на то, что основные положения Закона Казахской ССР об иностранных инвестициях носили в большей степени декларативный характер, в его принятии были и позитивные моменты: во-первых, это был первый акт, законодательно закрепивший уже сложившиеся в республике инвестиционные отношения; во-вторых, данным законодательным актом в течение четырех лет определялся порядок привлечения иностранных

инвестиций в экономику нашей страны, что, в целом, способствовало притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности.

Примечательно, что формирование инвестиционного законодательства практически совпало по времени со становлением Республики Казахстан как независимого государства, начало которому положила Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР от 25 октября 1990 г.[68] [69] Конституционному Закону о государственной независимости РК, предшествовал Закон об инвестиционной деятельности, принятый еще в бытность Казахстана союзной социалистической республикой 10 июня 1991 г.[70], который оказался самым долгосрочным из всех актов того времени, регулировавших инвестиционные отношения, так как был отменен только в 1997 г. И в этом, на наш взгляд, единственное его достоинство - во всем остальном, он практически не оказал никакого влияния на инвестиционные отношения, так как стал неприменяемым с самого момента его опубликования.

Мы не случайно оговорились, что инвестиционное законодательство РК изначально формировалось как

законодательство об иностранных инвестициях, и дело даже не в том, что Закон об инвестиционной деятельности был принят через семь месяцев после Закона об иностранных инвестициях. Главное заключается в том, что к этому времени сфера его регулирования уже была распределена между другими законодательными актами - так, отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиции, регламентировались нормами законодательства об иностранных инвестициях, а отношения по поводу национальных инвестиций - нормами других отраслей законодательства (гражданского, финансового, банковского, административного законодательства, законодательства о ценных бумагах и т.д.).

И, наконец, третьим фактором, обусловившим первоочередность формирования законодательства об иностранных инвестициях, было то, что вопрос о национальных инвестициях и их правовом статусе еще только ставился и находился на стадии разработки, а инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов уже сложились и требовали скорейшего законодательного урегулирования. Как уже отмечалось выше, перестроечные процессы в бывшем Союзе повлекли за собой и коренные изменения во внешнеэкономической деятельности. Выделенный нами как первый этап в развитии инвестиционных отношений, означавший привлечение иностранных инвестиций без достаточной правовой регламентации, в Казахской ССР завершал Закон «О свободных экономических зонах» от 30 ноября 1990 г., определявший порядок создания и деятельности совместных и иностранных юридических лиц; гарантии прав и интересов иностранных граждан, предприятий, объединений и организаций, действующих на территории свободных экономических зон; а также льготное налогообложение для иностранных и совместных предприятий, действующих на территории свободных экономических зон.

Но в законодательных актах Казахстана начала 90-х годов еще сохранялись ярко выраженные тенденции со стороны государства к неограниченному контролю за деятельностью иностранных инвесторов. Например, Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г.1, регулировавший отношения между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами; согласно ему, концессия на территории республики предоставлялась на конкурсной основе и представляла собой разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, предусматривавшее сдачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов.

Дальнейшему развитию инвестиционных отношений в период становления инвестиционного законодательства способствовали и Закон РК «О фонде преобразования экономики Республики Казахстан» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О валютном регулировании» от 14 апреля 1993 г.; постановление Президента РК «Об организации работ по привлечению, использованию и учету иностранных кредитов, предоставляемых Республике Казахстан под гарантии Республики Казахстан» от 28 марта 1994 г. и другие акты. Особое место среди них занимает первая Конституция суверенного Казахстана от 28 января 1993 г. Таким образом, данный период представляет собой начальный этап развития рыночных отношений в Республике Казахстан и создания совершенно новой законодательной системы независимого и суверенного государства, в целом; и национальной системы инвестиционного законодательства Казахстана, в частности.

Второй этап в развитии инвестиционного законодательства, начинается с принятием Закона РК «Об иностранных инвестициях» 27 декабря 1994 г.[71], который отменил ранее действовавший Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. Этот закон определил основы привлечения иностранных инвестиций в экономику РК, закрепил государственные гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям, установил основные организационно-правовые формы их осуществления, а также определил порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Одновременно с Законом об иностранных инвестициях, был принят новый Гражданский кодекс РК (Общая часть), с момента введение в действие которого (с 1 марта 1995 г.) были признаны утратившими силу преамбула, ст.ст. 1-223 Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 г.; ст.ст. 1-73 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (остальные статьи Гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства продолжали действовать до 1 июля 1999 г., т.е. до введения в действие Особенной части Гражданского кодекса РК); Законы РК «О собственности», «О предприятиях», «О залоге»1991 г.

Кодификация гражданского законодательства сыграла важную роль в становлении национальной системы законодательства РК и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения. Гражданский кодекс иначе называют «Экономической Конституцией», и это не случайно, ведь он представляет собой основной специальный нормативный акт в области регулирования рыночных частно-правовых отношений. В равной степени сказанное касается и инвестиционного законодательства, поскольку инвестиционные отношения также регулируются гражданским законодательством.

Другим законодательным актом, оказавшим существенное влияние на развитие инвестиционных отношений, является Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. № 28281. По сравнению с ранее действовавшим Кодексом о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 г., Закон о недрах и недропользовании иначе решает ряд важных вопросов.

Особое место в системе законодательства занимает еще один нормативный акт, который оказал существенное влияние не только на процесс развития инвестиционной деятельности в стране, но и на содержание основного специального акта - Закона о недрах и недропользовании. Имеется в виду Закон РК «О нефти» от 28 июня 1995 г. № 23501, предшествовавший принятию Закона о недрах и недропользовании, который регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории, находящейся под юрисдикцией РК, в том числе на море и во внутренних водоемах. В Законе о нефти содержится положение о том, что в случае противоречия между настоящим законом и другими законодательными актами РК в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Закона о нефти; из чего следует, что в части регулирования нефтяных операций нормы Закона о нефти обладают большей юридической силой, чем нормы Закона о недрах и недропользовании (хотя это и противоречит основам взаимодействия основного специального закона - Закона о недрах и недропользовании и второстепенного по значению и по иерархии нормативных актов - Закона о нефти). Следует отметить, что первоначально Закон о недрах и недропользовании (также как и Закон о нефти) были приняты как Указы Президента РК, имеющие силу закона, но впоследствии были переименованы.

Отличительной особенностью второго этапа в развитии инвестиционного законодательства является то, что значительная часть принятых тогда законодательных и нормативных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы (в настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую силу, среди них были акты, сыгравшие не последнюю роль в регулировании инвестиционных отношений,

такие как, Указы Президента РК, имеющие силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г.; «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 г.; «О хозяйственных

товариществах» от 2 мая 1995 г. и т.д.). Вместе с тем, именно в этот период была принята общая часть Гражданского кодекса РК и, соответственно, была создана достаточно серьезная правовая база, которая составляет основу действующего законодательства, регулирующего рыночные отношения в Республике Казахстан.

Началом третьего этапа в развитии и совершенствовании инвестиционного законодательства послужило принятие 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций»[72], которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды; и т.п.

Во исполнение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций были изданы Указ Президента РК «Об утверждении Положения о системе льгот и преференций и порядке их предоставления при заключении контрактов с инвесторами» от 5 апреля 1997 г.; Указ Президента РК «Об утверждении

приоритетных секторов экономики Республики Казахстан для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций» от 5 апреля 1997 г.; постановление Государственного Комитета РК по инвестициям «Об утверждении Положения «О порядке координации деятельности центральных и местных исполнительных органов и дипломатических миссий Республики Казахстан за рубежом с целью стимулирования иностранного участия в инвестиционных проектах, осуществляемых в Республике Казахстан» от 30 мая 1997 г.; постановление Государственного Комитета РК по инвестициям «Об утверждении Положения о представительствах Государственного комитета Республики Казахстан по инвестициям» от 17 мая 1997 г. и др.

Значение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что с его принятием, во-первых, началось формирование специального законодательства РК о прямых инвестициях; и, во-вторых, инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии. До принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима более чем наиболее благоприятного. В конченом счете эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. В результате чего значительная часть вложенных в тот период иностранных инвестиций носила спекулятивный характер. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.

В этот период получило свое развитие и законодательство о прямых инвестициях, которое в свою очередь способствовало тому, что начало складываться специальное законодательство в области осуществления государственных инвестиций. Законом РК «О бюджетной системе» от 1 апреля 1999 г. в рамках регулирования финансовых отношений, складывающихся в процессе формирования бюджетов различных уровней, были определены основные начала осуществления государственного кредитования и заимствования. Затем, 2 августа 1999 г. был принят основной специальный законодательный акт, регулировавший отношения, возникавшие в процессе государственного заимствования уполномоченными органами РК и негосударственного заимствования резидентами РК, обеспечиваемого государственными гарантиями - Закон РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге». И, наконец, 25 апреля 2001 г. принимается Закон РК «О Банке развития Казахстана»1, которым определяются в качестве основных целей деятельности Банка развития: совершенствование и повышение эффективности государственной инвестиционной деятельности, развитие производственной инфраструктуры и обрабатывающих производств, содействие в привлечении иностранных и отечественных инвестиций в экономику РК. Наряду с этим, Указом Президента РК от 23 августа 2000 г. был создан Национальный Фонд Республики Казахстан, Указом Президента РК от 29 января 2001 г. утверждены Правила формирования и использования Национального Фонда РК[73] [74].

При характеристике первых двух этапов в развитии инвестиционного законодательства РК, мы сознательно уклонились от рассмотрения вопроса о становлении законодательства о рынке ценных бумаг и его влиянии на процесс развития инвестиционных отношений, в виду того, что с самого момента, своего появления оно функционировало самостоятельно и независимо от инвестиционного законодательства. В отличие от других стран, инвестиционное законодательство которых сразу складывалось как законодательство о ценных бумагах и об инвестициях в ценные бумаги, в РК инвестиционное законодательство сформировалось как законодательство об инвестициях в реальные активы (в первую очередь, в недропользование). Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г.[75] впервые законодательно закрепил, что другой составной частью инвестиционной деятельности является инвестирование в ценные бумаги и другие финансовые активы. Так, были определены две основные группы инвесторов на рынке ценных бумаг: 1) инвесторы (физические или юридические лица, осуществляющие вложение собственных средств в ценные бумаги); 2) институциональные инвесторы (юридические лица, инвестирующие привлеченные ими деньги преимущественно в ценные бумаги).

Наряду с Законом о рынке ценных бумаг были приняты Закон РК «О регистрации сделок с ценными бумагами» и Закон РК «Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан» 6 марта 1997 г., целью которых являлись защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг и снижение рисков инвестирования посредством привлечения и последующего диверсифицированного инвестирования денежных средств в ценные бумаги.

Законом о прямых инвестициях помимо установления гарантий осуществления инвестиционной деятельности и системы льгот и преференций, было провозглашено о создании единственного государственного органа, уполномоченного представлять Республику Казахстан перед инвесторами. В соответствии с этим был создан Государственный комитет Республики Казахстан по инвестициям и принято постановление Правительства РК «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Казахстан по инвестициям» от 24 марта 1997 г.

Впоследствии Государственный комитет по инвестициям был пpeoбpaзован в республиканское государственное учреждение Агентство Республики Казахстан по инвестициям, которое согласно Положению о нем, утвержденному постановлением Правительства РК от 26 апреля 1999 г., являлось центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства, осуществляющим функции государственного управления и контроля в сфере государственной поддержки прямых инвестиций в РК. Указом Президента РК от 13 декабря 2000 г. Агентство РК по инвестициям было упразднено с передачей функций и полномочий вновь образованному Комитету по инвестициям Министерства иностранных дел РК, а в области недропользования - Министерству энергетики и минеральных ресурсов РК[76].

Вместе с тем, спустя менее чем полтора года, была произведена очередная реорганизация, в результате которой Министерство экономики и торговли РК было разделено на Министерство экономики и бюджетного планирования РК и Министерство

индустрии и торговли РК с передачей последнему функций и полномочий в области управления промышленностью,

строительством и торговлей, стандартизации, метрологии и сертификации; и наряду с этим был образован Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК. В 2010 г. в результате очередной реорганизации Министерство индустрии и торговли было преобразовано в Министерство индустрии и новых технологий РК[77] с передачей ему Комитета по инвестициям и других подразделений реорганизованного министерства и других министерств.

В настоящее время настоятельно назрела необходимость

придания Комитету по инвестициям Министерства индустрии и новых технологий РК (далее - Комитет по инвестициям) статуса уполномоченного и контролирующего органа в сфере

осуществления инвестиций, а не ограничивать его рамками государственной поддержки инвестиций. Тем более что закрепленные в действующем законодательстве основные

функции Комитета по инвестициям явно выходят за пределы его компетенции и за рамки регулирования законодательства о прямых инвестициях, осуществляемых в приоритетные сектора экономики. Смысл и основная цель Закона о прямых инвестициях, в соответствии с которым Комитет по инвестициям был создан, в том и состояли, чтобы с помощью предоставления системы льгот и преференций привлечь иностранный и отечественный капитал в малопривлекательные для инвесторов отрасли экономики, и в первую очередь, в производственную инфраструктуру и сельское хозяйство. Недропользование же к приоритетным отраслям экономики не относится и в государственной поддержке не нуждается, изначально являясь наиболее предпочтительным для инвесторов (в первую очередь для иностранных) объектом капиталовложений.

Таким образом, главной особенностью третьего этапа в развитии инвестиционного законодательства РК является то, что инвестиционное законодательство включало в себя три основных блока специальных законодательных актов: законодательство об иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестициях (законодательство о государственной поддержке прямых инвестиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (законодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные группы составляло (да и в настоящее время составляет) законодательство о государственном инвестировании (в том числе законодательство о прямых государственных инвестициях; о программах государственных инвестиций; о государственном заимствовании и долге и др.); и законодательство о социальных инвестициях (законодательство о некоммерческих организациях).

Начало четвертому этапу было положено принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. 373-II[78], который объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В частности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на территории РК (полная и безусловная защита прав и интересов инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК; право на возмещение убытков, причиненных инвестору в результате издания не соответствующего законодательству акта государственного органа, а также в результате действия (бездействия) должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции.

Вместе с тем, возникают определенные вопросы при рассмотрении отдельных положений данного закона. Во-первых, сфера регулирования закона, из которой исключены отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, и отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. С одной стороны, вполне оправданно, чтобы отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, не входят в сферу регулирования данного закона, так как государственное инвестирование не следует смешивать с частным. Но сама формулировка носит неконкретный характер, так как наряду с государственными инвестициями, есть и инвестиции, софинансируемые из средств государственного бюджета, как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Из смысла анализируемого положения следует, что отношения, связанные с государственным софинансированием, также не включены в сферу регулирования, т.к. они осуществляются за счет государственных средств. Далее, отношения, возникающие по поводу организации и деятельности коммерческих организаций, в настоящее время регулируются гражданским законодательством и специальными нормативными актами, но отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, должного законодательного закрепления еще не получили. То же самое относится и к социальным инвестициям, направленным на создание нематериальных благ, поэтому необходимо закрепить в действующем законодательстве основные начала их осуществления, хотя возможно и не следует смешивать все виды инвестиций в одном законодательном акте.

Во-вторых, содержащееся в законе определение инвестиций, нуждается в серьезной доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на коммерческие

(капиталообразующие) и социальные (интеллектуальные), то в данном случае имеются в виду только коммерческие инвестиции (а если точнее, то их разновидность - прямые инвестиции). В принципе, подход законодателя понятен в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены отношения, возникающие при осуществлении социальных инвестиций, то и само определение инвестиций характеризует только коммерческие инвестиции. Однако в Законе прямого указания на это нет, и поэтому складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. В общем, это определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших силу Законах РК об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций). С одной стороны, вполне оправданно стремление законодателя распространить инвестиционные преференции только на прямые инвестиции, но, с другой стороны, непонятно зачем нужно сужать общее понятие «инвестиции», которое охватывает не только прямые, но и портфельные инвестиции, и т.п. Чтобы избежать терминологической путаницы, нужно ввести термин «прямые инвестиции» и тогда все станет на свои места - есть различные виды инвестиций, но есть и «прямые инвестиции», при осуществлении которых предоставляются льготы и преференции.

В-третьих, необходимо изменить законодательную трактовку понятия «инвестиционная деятельность». Прежде всего, это касается такого признака предпринимательской деятельности как извлечение прибыли. Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники, инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика в начале 90-х г.г. ХХ в.

В юридической литературе неоднозначно подходят к определению сущности инвестиционной деятельности, наоборот, вопрос о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской, представляется спорным. В частности, приводится такой аргумент: если мы, безусловно, признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя; поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, может таковой не являться1. Следовательно, инвестиционная и предпринимательская деятельность тесно взаимосвязаны, но по своему содержанию они не всегда совпадают. И тот факт, что товары, импортируемые и предназначенные для реализации без переработки, в законодательном порядке были исключены из состава инвестиций, лишнее тому подтверждение. Ведь именно эта предпринимательская деятельность, широко и повсеместно развивающаяся в Казахстане, инвестиционной деятельностью и не является.

Проблема соотношения предпринимательской и инвестиционной деятельности усугубляется нечеткостью законодательного определения инвестиционной деятельности. На подобные разночтения уже указывалось М.К. Сулейменовым в связи с введением в Закон об иностранных инвестициях термина «инвестирование», под которым понималась деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях предпринимательской деятельности, в целях получения прибыли (дохода): это внесло только смешение понятий «осуществление вложений инвестиций» и «осуществление инвестиций», а также привело к неравноценной замене категорией «инвестирование» понятия «инвестиционная деятельность» (включающее в себя инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций)[79] [80]. В Законе об инвестициях термин «инвестирование» заменен на термин «осуществление инвестиций» (что в принципе одно и то же) и введено понятие «инвестиционная деятельность». Вроде бы наконец-то найдено оптимальное решение проблемы надлежащего законодательного урегулирования, но не все так просто. С учетом того, что понятие «инвестиции» сужено до «инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств», инвестиционная деятельность, в свою очередь, ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Следовательно, в очередной раз произошла подмена понятия «инвестирование» понятием «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельность (совокупность практических действий по реализации инвестиций) опять-таки осталась не урегулированной.

В-четвертых, в самом законе объединены нормы, в основном, двух утративших силу законодательных актов - об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Но не следует забывать о том, что отношения, возникающие по поводу иностранных и прямых инвестиций, это не есть все инвестиционные отношения. Более того, и название закона и определенная сфера его регулирования предполагают, что им будут урегулированы отношения, связанные с инвестициями в РК, определены правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирована защита прав инвесторов при осуществлении ими деятельности и порядок разрешения споров с участием инвесторов. К сожалению, так и непонятно, какие еще виды инвестиционных отношений, помимо вышеуказанных, будут регулироваться данным законодательным актом.

В-пятых, установленный Законом об инвестициях порядок разрешения инвестиционных споров (ст. 9), по сути дела, процедуру их разрешения не определяет. Выделены две группы споров: инвестиционные споры (споры, вытекающие из

договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к категории инвестиционного спора (в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в соответствии с законодательством РК. В отношении же инвестиционных споров иностранных инвесторов вообще не содержится никаких указаний. Очевидно, предполагается, что процедура их разрешения будет аналогична процедуре разрешения споров национальных инвесторов.

В-шестых, в Законе об инвестициях дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции (п. 8 ст. 1). Однако данный контракт, заключаемый с

уполномоченным органом - Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» - договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» - административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае - властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт - это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») - это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный контракт как разновидность гражданскоправового договора и есть «контракт о преференциях» (раз такая терминология понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике). Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного

законодательства РК четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

Анализ основных положений Закона об инвестициях позволяет делать вывод о том, что позитивная в целом идея установления единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций на практике реализовалась не в полной мере: вместо того, чтобы правовой статус национальных инвесторов поднять до уровня иностранных инвесторов, правовой статус иностранных инвесторов был приравнен к правовому статусу национальных инвесторов. Соответственно, от такого подхода к проблеме создания равных условий для осуществления инвестиционной деятельности в республике, не выигрывает никто: национальные инвесторы - потому, что их правовой статус не изменился; иностранные инвесторы - потому что их правовое положение ухудшилось.

Принятие Закона об инвестициях является вполне

закономерным. Необходим был единый основной инвестиционный закон, который бы объединил вокруг себя специальные акты, регулировавшие инвестиционные отношения и относившиеся до его принятия к различным отраслям законодательства. Уже с момента принятия Закона о государственной поддержке прямых инвестиций было ясно, что это первый шаг к уравниванию в правовом положении иностранных и национальных инвесторов.

Теперь с признанием утратившими силу законов об

иностранных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о новом этапе в развитии инвестиционного

законодательства. В этот период произошла систематизация законодательства о государственных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный закон - Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в котором вопросам государственных (бюджетных) инвестиций специально посвящен раздел 8

«Бюджетные инвестиции» (гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций»).

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II1 и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II[81] [82].

Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей инвестиционного законодательства и глобальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные структурные изменения в системе законодательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группироваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность которых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г.1 Тут нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарноматериальных ценностей, имеющих различный правовой режим.

Еще одним значимым шагом в регулировании инвестиционных отношений стало принятие нового Налогового кодекса РК (Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет») от 10 декабря 2008 г. № 99-IV ЗРК, в связи с принятием которого инвестиционные налоговые преференции были исключены из законодательного перечня[83] [84]. Законом РК от 10 декабря 2008 г. № 101-I было также предусмотрено

приостановление действия ст. 123 «Инвестиционные налоговые преференции» нового Налогового кодекса до 1 января 2012 г., что означает приостановление предоставления инвестиционных налоговых преференций инвесторам (по крайней мере, на три года), но в современных условиях преодоления негативных последствий мирового финансового кризиса такое решение вряд ли оправданно.

Наряду с налоговым законодательством РК, серьезной трансформации подверглось и законодательство РК о недрах и недропользовании - был принят новый Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 г. № 291-IV, в соответствии с которым были признаны утратившими силу ранее действовавшие Закон РК от 28 июня 1995 г. «О нефти» и Закон РК от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании».

Все эти шаги свидетельствуют об укреплении роли государства в регулировании инвестиционных отношений в различных сферах деятельности, и в первую очередь, в стратегических отраслях экономики. В Закон об инвестициях было внесено немало изменений и дополнений, большая часть которых была направлена на обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении инвестиционных преференций со стороны инвесторов (или как их называет Закон об инвестициях - юридических лиц РК, заключивших контракт), и соответственно на ужесточение контроля за деятельностью юридических лиц РК, заключивших контракт о преференциях. С одной стороны, вызывает сомнение целесообразность установления новых административных барьеров для инвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестиционных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публичных интересов (например, предусматривающих сохранность натурных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необходимо отметить, что с принятием законодательных актов о внесении изменений и дополнений в Закон об инвестициях была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенствовании. Поэтому современный этап в развитии инвестиционного законодательства можно охарактеризовать следующим образом - этап становления инвестиционного законодательства как самостоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Наряду с этим, этот период можно обозначить и так - этап равных возможностей для иностранных и национальных инвесторов. Но, при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономическое развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов как национальных, так и иностранных инвесторов - во главу угла должен быть поставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего законодательного закрепления правового режима иностранных и национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющиеся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инвестиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, посвященных иностранным инвестициям, отдельные различия в их регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и национальных инвестиций, но законодательные основы для единого правового режима уже заложены. Значительные преференции будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или национальные инвесторы намерены осуществлять инвестиционную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного проекта условиям, определенным законодательством об инвестициях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного закона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджетного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении разрозненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

В заключение хотелось бы остановиться на рассмотрении вопроса о кодификации инвестиционного законодательства. Российские ученые не раз уже высказывали такое предложение, считая, что Инвестиционный кодекс на федеральном уровне необходим, прежде всего, субъектам инвестиционной деятельности, чтобы они при вложении своих средств в объекты инвестиционной деятельности были защищены от некоммерческих рисков (политические риски, изменяющееся законодательство, ухудшающие положение инвестора; необоснованное вмешательство государственных органов и должностных лиц в

хозяйственную деятельность инвестора)1. Идея единого

Инвестиционного кодекса была поддержана и некоторыми узбекскими учеными, в частности, С.С. Гулямовым, который обосновывает необходимость свести воедино и предельно четко изложить в Инвестиционном кодексе все нормы, касающиеся любых инвестиций и инвесторов, а также привести все нормы других законодательных актов, прямо или косвенно касающихся условий инвестирования[85] [86]. Здесь необходимо отметить, что Инвестиционные кодексы приняты в ряде стран Африки (Алжирской Народно-Демократической Республике, Центральной Африканской Республике, Народной Республике Конго и др.)[87], а также в Республике Беларусь (Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г.[88].

Однако, мы уверены в том, что защиту прав и законных интересов инвесторов при отсутствии механизма реализации не способен будет обеспечить и кодифицированный закон. С позиций создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности не является настолько принципиальным вопрос о придании Закону РК «Об инвестициях» статуса кодифицированного закона. Более значимым будет совершенствование норм данного законодательного акта с целью приведения его в соответствие со сложившейся международноправовой практикой регулирования инвестиционных отношений.