Теоретические аспекты исследования системы источников права

Источники права, как верно отмечает доктор юридических наук А. Ф. Шебанов, являются инструментом научного познания государст­венно-правовых явлений. Источники права должны отражать реальную правовую действительность, изменения в ее развитии.

Источником права в материальном смысле является государство, государственная власть. Государство само по себе не создает право, оно является лишь формой реализации воли господствующего класса и обеспечивает принудительное их выполнение.

Термин «источники права» употребляется в научной литературе и в смысле «источники познания права». Познают характер и содержание права, разные периоды их истории. Познаются тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления юристов в судебных делах, лето­писи и исторические хроники, археологические памятники и т.д. Такое понимание источников права является вполне оправданным, ибо позна­ние права, выводы и заключения о характере правовых явлений того или иного государства наука выбирает из текстов законов и других мате­риалов.

В то же время наряду с термином «источники права» употребляется и термин «Форма право», что не мешает употреблению ни того, ни друго­го термина. Если термин «источники права» употребляется при описании тех или иных правовых явлений, выражающих определенное юриди­ческое понятие; то термин «формы права» употребляется в вопросах правотворческой деятельности государства - это форма внешнего выра­жения права, выражения нормативной государственной воли. Форма права - это часть общего учения о сущности права, его роли в обществе. А. Ф. Шебанов считает более плодотворным в научных исследованиях употребление термина «формы права». [187, с. 23-33].

Именно, исходя из этой концепции А. Ф. Шебанова, в нашем иссле­довании к источникам права отнесены летописи, литературные и истори­ческие материалы и др., в которых описываются исторические правовые явления.

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, в котором установлены или санкционированы нормы права; это внешнее выражение правотворческой деятельности государства, когда воля законодателя становится обязательной для исполнения. Источники права по своему содержанию включают в себя: законы, подза­конные акты, нормативные правовые акты. К источникам права также относят: судебный прецедент, нормативный договор, религиозные текс­ты, доктринальные тексты, общие принципы права. Особо выделяются правовые обычаи.

Закон - это нормативный акт, принятый высшим представительным органом законодательной власти либо путем референдума; высшая форма выражения государственной воли народа, непосредственное воплощение его суверенитета. Высшая юридическая сила закона прояв­ляется в том, что его не могут отменить или заменить, что акты всех других государственных органов носят производный характер и не могут ему противоречить. Закон регулирует наиболее важные общественные отношения. Законы - это основа правовой системы государства. Законы пришли на смену правовому обычаю. В эпоху рабовладения и феода­лизма законы служили формой обработки и систематизации действовав­ших правовых обычаев и прецедентов.

Законы составляют основу законодательной базы государства. В качестве кодифицированного закона используются различные кодексы (Гражданский кодекс, Трудовой кодекс и др.).

Подзаконные нормативные акты - юридические акты, основанные на законе и не противоречащие ему. Это: общие подзаконные акты (устанавливают оперативное государственное руководство и координи­руют жизнь страны), ведомственные нормативные акты (это норматив­ные акты различных министерств и ведомств, они регулируют работу соответствующих ведомств), местные нормативные акты (это акты орга­нов самоуправления, координируют работу на местах), локальные норма­тивные акты (акты, принимаемые администрацией предприятий, учреж­дений, организаций по регулированию их деятельности). [79, с. 1-6]

Нормативные правовые акты - общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкциониро­ванное государством и направленное на урегулирование общественных отношений.

Все эти разновидности нормативных правовых норм (норм права) имеются в русском праве XVII в. и выступают как источники права.

Наше исследование показало, что абстрактный подход к пониманию источников права является оторванным от конкретно-исторической ситуации. Для каждого времени и государства имеются свои, конкрет­ные, источники права. То, что годно для современного состояния общест­ва, не пригодно для других исторических периодов, тем более - для XVII в., когда право только-только начинало развиваться («Соборное Уложение 1649 года»).

В юридической литературе термин «источник права» рассматри­вается в различных значениях: как источник содержания права (в мате­риальном значении - материальные условия жизни общества и человека; на Руси XVII в. - это право феодального государства); как способ, форма образования, фиксирования норм права, юридическая форма права. К юридическим источникам русского права XVII в. относились: летописи, обычное право, княжеские уставы, договоры, различные грамоты, вече, княжеская и боярская дума, нормативные акты и др.; как источник позна­ния права (источником знаний о русском праве) можно считать юриди­ческие памятники, а также работы мыслителей того периода, правотвор­чество юристов и работы литераторов.

В «Толковом словаре русского языка» в понятие «источник» вкладывается: 1) водный источник, выходящий из почвы; 2) то, что дает начало чему-нибудь, и откуда исходит что-нибудь: источник света, источ­ник всех зол; сведения из верного источника; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. [111]

Как видно из этого определения, данный термин имеет большое значение для науки: он указывает на письменный источник, на документ, на основе которого развивается научное исследование. Неверное пони­мание источника ведет и к искаженному, неправильному построению научного исследования. С юридической точки зрения неверно понимае­мый источник права может привести исследователя к неверным выводам в правоведении. Т.е. требуется бережное отношение к пониманию источников права с тем, чтобы соответствующим образом оценивать то или иное правовое явление.

В «Правовом словаре» под источником права понимается внешнее выражение роли права и государства в развитии общества. В отечест­венной и зарубежной юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют или формой, или формами права, а в других случаях - источниками, в третьих случаях - одновременно назы­вают и формами, и источниками права. [100, с. 472]

Г.Ф. Шершеневич считал, что более плодотворным для государст­венной власти является категория «формы права». [189, с. 5]

Однако в этом же словаре предлагается употреблять не категорию «формы права», а категорию «источники права», которая относится к числу устоявшихся терминов и более точно выражает сущность определяемой правовой категории как с точки зрения философии права, так и с точки зрения политики права. Термин «источники права» более точно отражает источники правового регулирования общественных отношений - закон, указ, постановление и т.п. [52, с. 482].

Источниками права могут быть как культура, все общественные отношения (первый уровень источников права), так и деятельность государственных органов по установлению правовых норм.

В общем виде под источниками права понимаются акты компе­тентных государственных органов, устанавливающие или санкциони­рующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. [194, с. 168]

Имеется значительное количество определений источников права. Так, в «Большом юридическом словаре» записано, что источниками права являются формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм. Отмечено, что основными видами источников права в современных правовых системах являются нормативные правовые акты и правовые обычаи, судебные прецеденты, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содер­жания). Нормативные правовые акты подразделяются на законы, нормативные акты (органов) исполнительной власти, парламентские регламенты и постановления, акты (органов) местного само­управления.

В Российской Федерации к источникам права относятся: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, регламенты и другие документы, устанавливающие нормы, - постановления палат Федерального Собрания РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов, международные договоры и соглашения РФ, договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.

Это самое объемное определение источников права, в котором проявляется стремление к универсальному определению источников права, к попытке охватить все стороны источников отраслевого права.

В других публикациях даются менее подробные определения, т.е. - без претензии на универсальность определения источников права. К тому же заметим, что речь идет о современных источниках права, а не об источниках права XVII в., ибо таких определений не имеется.

Источником права в буквальном смысле называют общественные отношения. Источником права в теории считают внешнее выражение права. При этом дается классификация источников права. Так, по виду регулируемых общественных отношений (по отраслям права): источники конституционного права, источники уголовного права, источники гражданского права, источники трудового права; и др. По субъектам правотворчества: правовые обычаи, судебные и административные прецеденты, нормативные правовые акты, нормативные договора, другие источники права (правовые принципы, правосознание населения, юридическая доктрина. Дается и классификация нормативных правовых актов. По субъектам правотворчества: государство, негосударственные организации, народ непосредственно. По времени действия: неопределенно-длительное действие, временного действия. По юридической силе: законы, подзаконные акты.

В XVII в. развитие отраслей права находилось в зачаточном состоя­нии. Поэтому невозможно было выделить с определенной точностью источники различных отраслей права.

Для нас важно и осмысление системы источников права. Под системой источников права понимается система всех норм права, имевшихся в русском праве XVII в. Система источников права включает в себя такие свойства, как: иерархичность, развитие по отраслям, одни нормы уточняют другие нормы, одни нормы подтверждают возможность реализации других норм. В системе права можно выделить ее структуру: Законы, подзаконные акты, нормативные договоры, различные отрасли права, подотрасли права, институты права, отдельные нормы права. Ведущим нормативно-правовым элементом этой системы является закон. В РФ - это Конституция РФ, в Древней Руси - это княжеские указы.

В «Юридическом энциклопедическом словаре» А.С. Пиголкин выделяет следующие виды источников права: правовой обычай, судебный или административный прецедент, нормативный акт, договор. Их значение в каждой системе права имеет отличие.

Так, в период становления права преобладал правовой обычай, т.е. правило поведения, которое санкционировалось государством как обязательная норма. Так, правовые обычаи были записаны в таких документах, как: варварские правды, «Русская правда» в Древней Руси.

Прецедент - это та норма права, которая выводится из уже сущест­вующих общественных отношений. Прецедент был широко распро­странен в античных и феодальных государствах и сохранил свое значе­ние в странах англосаксонской правовой системы (США, Великобри­тания).

Нормативный акт создает основу для точности и четкости правового регулирования, укрепления законности, доступности правовых пред­писаний.

Самое важное место среди нормативных актов занимает закон, издаваемый высшим органом власти. В историческом прошлом закон создавался как обобщенная и систематизированная запись правовых обычаев и прецедентов. Постепенно закон становится главным источником права. Со временем происходит снижение важности закона и повышение роли актов органов исполнительной власти.

Нормативный договор - это соглашение между различными субъек­тами права, в котором содержатся нормы права.

Понятие «источники права» иногда применяется к документам, правовым памятникам и другим данным, которые позволяют изучать правовые системы предшествующих эпох. Источники права - это те первоначала, которые создают действующее правовое регулирование. [194, с.169]

Термин «источники права» состоит из двух слов: «источник» и «право». Полисемия этих слов многозначна. В юриспруденции может употребляться для обозначения различных правовых явлений, ибо до сих пор не достигнуто однозначное понимание термина «право». С точки зрения лингвистических и логических особенностей формирования данного термина можно понимать под источниками права следующие смысловые обозначения: 1) понимать источник права с точки зрения его философски-правового значения (что дает чему-либо начало); 2) можно использовать этот термин и в более узком значении, т.е. постоянно уточняя цели и смысл его употребления («юридические источники права» и «источник норм права») [80, с. 4]

Право имеет внутреннюю и внешнюю форму выражения. Под внутренней формой права понимается ее структура, т.е. система права, состоящая из норм, институтов, подотраслей и отраслей права. Внешняя форма права - это форма именно права как отдельного явления, которая соотносится только с содержанием; это оболочка бытия правовой нормы.

Рассмотрим соотношение внешних форм права с источниками права. Форма выражает внешнюю сторону предмета, явления, процесса. Следовательно, форма права является внешним выражение источника права. Форма - это не источник права, а способ выражения источника права - документ, нормативный акт, прецедент и т.д.

Ж.И. Овселян, рассматривая соотношение понятий «источник права» и «форма права», разницу между ними определяет так: источник права - это естественное право, а форма права - это позитивное право. Он выделяет источники права в материальном смысле и в формальном. В юридической литературе в понятие «материальные источники права» вкладывается такой смысл: откуда берет начало право?; это экономи­ческие, политические и социальные факторы и условия жизни общества (базис и надстройка); это те факторы, которые определяют содержание права. Общественные отношения (прежде всего - материальные, эконо­мические) оказывают решающее влияние на содержание правовых норм, на социальную обусловленность права. Источники права в формальном (юридическом) смысле - это непосредственно формы объективирования правовых норм, внешние формы выражения права. Источник права - это носитель действующих правовых норм и предписаний. Т.е. можно отметить, что в теории права выделяют источник как материальную предпосылку права и источник как форму выражения права.

Однако М. Н. Марченко отмечает, что такое разделение источника права и формы права не соответствует реальной жизни. Ибо в реальной действительности источник права и форма права в одних случаях могут совпадать, быть тождественными, а в других случаях могут не совпадать. О совпадении этих понятий можно говорить при анализе вторичных, формально-юридических источниках права. Имеется идентичность этих категорий. Источник права указывает на те юридические и иные истоки и факторы, которые отражают содержание формы права. Форма права указывает на то, как, каким образом организовано и выражено внешне юридическое (нормативное) содержание правовой нормы. [125, с. 1-4]

В нашем исследовании используется понятие «источник права» как наиболее традиционный и удобный термин, широко используемый в мировой юрисдикции. Напомним, что источник права является резуль­татом деятельности государства или прямого волеизъявления народа, либо итогом согласованной воли различных субъектов права. Это еще может быть результат санкционирования государством правил пове­дения, возникающих в тот или иной исторический период. Именно этот источник права был распространен в Древней Руси.

Заметим, что любые источники права имеют такие характерные признаки, как определенность, конкретность, общеобязательность, общеизвестность, ясность и доступность.

Источник права - это термин для обозначения исторического факта, из которого нормы поведения получают существование и юридическую силу. Например, источником международного права является общее согласие государств членов семьи народов

Большинство исследователей вполне обоснованно считают, что к источникам права можно отнести правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный акт и нормативный договор. В них закреплены в общеобязательные правовые нормы. По ряду условий в различных государствах могут существовать все или лишь отдельные источники права. Общей тенденцией развития права является усиление роли закона в правовом регулировании общественных отношений.

В российской системе права источниками права могут быть только писаные законы - нормативные акты и нормативные договоры. В этой системе проявляются континентальные прецеденты, которые играют большую роль в правовом регулировании отношений внутри общества и государства. В качестве источника права обычай признается и в Гражданском кодексе. Законодательство в целом является основным источником права в России. Законодательство - это практически все действующие правовые принципы и нормы: законы, подзаконные нормативные акты различных министерств и ведомств. Первичным элементом являются документы, которые объединяют предметно связанные между собой нормы - Конституция РФ, законы, кодексы, президентские указы, постановления правительства, ведомственные акты, нормативные акты субъектов РФ, нормативные постановления и решения местных органов самоуправления. Нормативные акты имеют наименование, дату, автора. Обязательным условием вступления закона в силу является его опубликование. Отдельные нормативные акты проходят экспертизу.

Нормативные акты можно классифицировать по ранжированию, по критерию правового регулирования и т.д.

Из проанализированного материала можно вывести определение источников русского права XVII в.

Источники русского права XVII в. - это все действовавшие в тот исторический период правовые документы: нормативные акты, имевшие силу закона или подзаконных актов (царские указы, княжеские распо­ряжения, постановления Боярской и княжеской думы, нормативные договоры, решения местных властей, нормативные акты различных ведомств, приказы); это носители действовавших правовых норм и предписаний. Источники русского права XVII в. - это различные акты государственных органов, устанавливающие нормы права или санкцио­нирующие нормы, сложившиеся в обществе; это специфические спо­собы и формы, выражающие государственную волю (волю царя, князей, бояр и других представителей власти), посредством которой эта воля становится правом, является источником права. Источник права содер­жится в различных рукописных документах, в преданиях, в традициях и обычаях, в исторических и литературных произведениях

В связи с этим пониманием источников русского права XVII в. можно выделить более конкретно эти документы, содержащие описание правовых обычаев, правил поведения, отражавших эпоху того времени. Это: летописный источник, исторические произведения, хронографы, челобитные на имя царя, переписка царя Ивана Грозного с князем Андреем Курбским, правовой обычай, судебный прецедент, акт как документ, нормативный договор, религиозный памятник, литера­турные произведения, законодательные источники.

Летописные источники являются важным источником права древней Руси. В них содержится основной фактический материал по истории русских земель и княжеств X-XVII вв. На сегодня известно более двухсот списков летописей. Многие из них опубликованы полностью или в виде разночтений к другим спискам и продолжают систематизироваться на протяжении полутора столетий в Полном собрании русских летописей.

Некоторые летописные своды (Новгородская летопись, Псковские летописи, Устюжская летопись) опубликованы отдельно. Каждый лето­писный список имеет определенное название, которое обычно давалось по месту хранения (Академический, Археографический, Синодальный и т.д.) или же по фамилии прежнего владельца (список Оболенского,

Хрущевский список и др.). Нередко летописи назывались по имени их заказчика, составителя, редактора или переписчика (Лаврентьевский список, Московский свод 1486 г. и др.). Если летописи имели одинаковые названия, то их нумеровали (Псковские I, II, III летописи и т.д.). Одна и та же летопись могла иметь несколько названий (Радзивиловский список мог также называться Кёнигсбергским и т.д.). Неизданные списки летописей назывались по архивохранилищу, в котором они находятся, и по шифру, под которым они там числятся. Попытки систематизировать названия летописных списков запутывали дело, что затрудняло их поиск и конкретную ссылку.

Определение летописей как исторического документа начинается с работ выдающегося литературоведа и лингвиста А.А. Шахматова, кото­рый стал рассматривать их как самостоятельное литературное произве­дение, имеющее свой замысел, структуру и идейную направленность.

В самом широком смысле летописями называют исторические сочинения, изложенные строго по годам и сопровождающиеся хронографическими (календарными) и хронометрическими (часовыми) датами. В узком смысле летописями называют дошедшие до нас летописные тексты. Под летописью подразумевают комплекс списков, объединенных в одну редакцию (Ипатьевская летопись и др.). В их основе имеется общий источник. На смену им пришли новые виды исторических источников - хронографы, Синопсис и т.п. Повествование велось по периодам правления царей и великих князей.

Летописание на Руси велось с XI по XVII вв. [53, с. 1-5]

В исторических произведениях излагалась всемирная история. Особую популярность приобрели хронографы (гранографы), в которых поэтапно рассматривалась история развития человеческого общества и его традиции, обычаи, законы - от сотворения мира до рассматриваемого периода и далее. Первые исторические произведения имели переводной характер - переводы греческих хроник, выдержки из Священного писания, переводы византийских хронографов и др. Наибольший подъем хронографического жанра относится к XVII в. Хронографы почти полно­стью вытеснили летописи. В хронографах отражены произведения античной литературы, выдержки из библейских книг, христианские апокрифы, агиографические данные, юридические документы.

Близки к историческим произведениям сочинения «на злобу дня». Это - Сказание Авраама Палицина (1612-1620), которое включает 77 глав о Смутном времени.

Можно анализировать и челобитные - о взаимоотношении государя со своими подданными.

Определенные данные о царской власти имеются в переписке Ивана

Грозного с князем Андреем Михайловичем Курбским, которая дошла в отдельных списках и сборниках второй трети XVII-XIX вв. Имеются три послания Курбского 1564-1579 гг. и два послания Ивана Грозного 1564 г. и 70-х гг. Переписка Ивана Грозного с беглым князем Андреем Курбским имеет важное значение для понимания царской власти и отношения к ней его подданных. Так, Иван Грозный считал источником власти (и права) божественную волю. Власть царя - не от людей, а от Бога. Поэтому эта власть не может быть подвержена смещению или же какой-либо критике со стороны подданных. [53, с. 82].

Одной из функций государства является формулирование норм жизни общества, издание законов. Древнее право не имеет определенной системы, оно размыто и понимается как нормы обычного права, т.е. по- другому носит название «традиция». Обычное право слабо рефлексиро- валось, не находило отражения в памятниках письменного права, ибо не нуждалось в санкции со стороны законодательной власти. Нормы обычного права можно рассматривать как правовые нормы, которые должны были регулировать отношения между новыми социальными группами; это те нормы, которые официально были признаны в качестве общеобязательных норм права.

Государственное санкционирование обычаев, превращение их в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, осуществлялся различными способами: фактическое (устное или молчаливое) санкцио­нирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы в течение длительного времени в своей практической деятель­ности выносят решения с опорой на соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев часто закреплялось в официальной форме - письменной, документальной форме. Имеется и другое соотношение между правом и обычаем: когда в нормативно-правовых актах непосредственно формулируются конкретные правовые положения, которые воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае можно говорить о нормативно-правовом акте как источнике права другого вида. Наконец, имеются источники прецедентного права - когда в системе прецедент­ного права обычай составляет основу судебного решения. [78, с. 3]

Роль обычного права на Руси была довольно велика, поскольку здесь отсутствовала рецепция римского права. В основном роль правовых норм в тот исторический период выполняло каноническое и церковное право, зафиксированное в Библии.

Значительное количество юридических памятников представляли собой главным образом записи наиболее важных правовых обычаев (например, варварские правды, «Русская Правда» в древней Руси). В современных государствах правовой обычай как источник права почти не применяется.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющему значение общеобязательного правила для всех аналогичных дел; поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах; это образец толкования закона, не имеющего обязательной силы. Судебный прецедент в странах, признающих его обязательность, становится источником права Велико­британия, США, Австралия, Канада и др.).

В Древней Руси прецедент широко использовался в судебной практи­ке и нередко принимал общеобязательную правовую силу. Особенно такое положение характерно для деятельности Боярской думы, княже­ских решений и решений местных органов самоуправления, для воеводства.

Акт (от лат^о - «действую», actum est - «сделано, совершено») имеет двойной смысл: 1) документы, в которых содержится указание на какие-либо права и служащие наличием таких прав; 2) деловые и служебные записи с информацией о том или ином событии. К актам относятся все материалы, выполняющие функции документов. По мнению С. М. Каштанова, под актами в узком смысле понимается не весь комплекс разнородных документов, а тех, которые устанавливают определенные правоотношения либо между контрагентами сделки, либо между автором и адресатом. Акты необходимо отделить от законов, которые часто называют законодательными актами. Законы устанав­ливают и формулируют правовые нормы, а акты лишь используют их.

К понятию «акты» относят три группы документов: 1) публичные и частноправовые договоры; 2) постановления и распоряжения различных органов власти, имеющие индивидуальный или коллективный адрес или адресованные всем, но касающиеся конкретного юридического или физического контрагента автора; 3) распоряжения владельцев собствен­ности, адресованные агентам, состоящим у них на службе. Условно к актам можно отнести судебные постановления и завещания.

Древнерусские акты - это обширный комплекс источников. К настоящему времени сохранилось 8 актов XII в., 15 актов XIII в., 163 - XIV в., 2048 - XV в., 1O0 актов -XVI в. В XVII в. увеличился объем актового материала до 4 000 актов. Т.е. только с XVII в. акты стали массовыми источниками образования права.

Ученые выработали несколько принципов, которые легли в основу классификации актового материала: 1) по источнику права, на котором основывается акт (соответственно публично-правовые и частные акты; первые делятся на светские и духовные; 2) по тематическому принципу (содержание актов) и др. Публично-правовые акты включают в свой состав документы нескольких видов: 1) договорного, 2) договорно­законодательного, 3) договорно-распорядительного и др. Частные акты бывают договорного и распорядительного характера. Так, публично­частные акты включали в себя акты: поручные по крестьянам ново- подрядчикам (с XVII в.), купчие (со второй половины XVII в.), отпускные (с конца XVII в.), трудового найма, на совместное предпринимательство (распорядительные акты: письма приказчикам, инструкции об управлении имением) и др.

Данная классификация охватывает все разновидности актового материала XVII в. Т.е. по мере развития государственного аппарата усложняется делопроизводственная практика, количество актов различ­ных групп и подгрупп. Акты приобретают все более разнообразный вид.

Структура текста акта называется формуляром. Различают условный, абстрактный, конкретный и индивидуальный формуляры. Историко­юридический анализ состоит в сравнении с законодательными источниками своего времени. Сравнение уточняет понимание сущности данной юридической нормы и время ее бытования. [53, с. 45-62]

Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права. В ряде случаев этот источник права используется в правовых системах государства.

Понятие «источник права» иногда применяется к документам, правовым памятникам и другим данным, позволяющим изучать правовые системы предшествующих эпох. Термин «источник права» употребляется также в смысле тех основополагающих начал, которые создают действующее правовое регулирование. [194, с. 168-169]

К источникам права в Древней Руси относятся религиозные памятники (религиозные тексты) - это Библия и священные книги православной церкви и религиозные тексты других религий, имевшихся на территории России в XVII в.; это те различные религии, положения которых имели общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического, иудаистского, мусульманского права и др.).

Например, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) состав­ляют основные источники мусульманского права. То или иное религиоз­ное право - это право соответствующей религиозной общины (право, регистрирующее поведение членов общины верующих), а не нацио­нальная государственная система права. В связи с этим положением нельзя смешивать, например, мусульманское право с национально­государственной системой права. [78, с.4]

В XVII в. в России религия играла большую роль в общественной жизни, что вытекает из ее функций: мировоззренческой, компенса­торной, коммуникативной, регулятивной, интегративной, политической, культурной, нравственной (моральной). Религия была тесно связана с делами государства и его политики. Православная церковь имела опреде­ленное влияние на принятие государственных решений, на возможность управлять делами светского правительства (папо-цезаризм). Религиоз­ные институты воздействовали на светские политические институты. Под влиянием религии формируется теократическое государство.

В истории православия в России был утвержден институт патриар­шества при царе Федоре Ивановиче в 1589 г. Сан Патриарха со временем достиг высокого государственного значения. Но в середине XVII в. (особенно после принятия «Уложения» царя Алексея Михайловича) значение в государстве церковной иерархии стало подрываться: учреждением монастырского приказа были уничтожены судебные привилегии духовенства и самого патриарха. Главным противником этого приказа был Патриарх Никон, власть которого приравнивалась к царской власти. Монастырский приказ не был отменен, но почти бездействовал. Патриарх своей властью отбирал у епархий и церквей вотчины и отдавал их на свои монастыри или присоединял к патриаршим владениям. Но его противоправные действия вскоре были прекращены. Его судили по распоряжению царя Алексея Михайловича за стремление заменить царскую власть церковной властью в лице самого Патриарха. Собор 1667 г. отменил титул великого государя, который имел Патриарх Никон, и запретил церкви вмешиваться в мирские дела. На этом же Соборе был избран другой Патриарх - Йосаф II, тихий, спокойный и малозаметный церковный служитель. В октябре 1700 г., когда умер Патриарх Адриан (символ недовольства новыми порядками при Петре Первом), преемника ему не было назначено. Во главе управления Церковью был поставлен рязанский митрополит Стефан Яворский, с титулом «местоблюстителя патриаршего престола». Кроме того, едино­личная власть Патриарха была заменена Духовной коллегией (Синодом) как высшим церковным и правительственным учреждением для православия в России. [130, с. 673-675]

Часто политические и государственные деятели для достижения собственных целей использовали религию, чтобы добиться харизмати­ческих целей, превратиться в народных идолов.

Религия нередко выступает как важнейший элемент мировой цивили­зации и правовой культуры. Действительно, религии включают в себя обрядовую сторону, т.е. определенные традиции, обычаи, правила пове­дения, разрешения и запреты. Почитание Бога сопровождалось установ­лением ритуальных и социальных законов, которыми в своей жизни руководствовались верующие люди. В любой религии основной является соблюдение духовного и морального закона, сформулированного в десяти заповедях.

Все эти элементы так или иначе отражены в правовых системах прошлого, особенно - в средневековых системах церковного права.

Источником образования права на Руси были и литературные произведения. Термин «литературные произведения» для древней Руси считается условным. Художественной литературы в строгом смысле на Руси не было. Письменная культура древней Руси не была ориентирована на секулярное (светское) сознание: в основном она была христианской. В ней лишь в косвенной форме могли присутствовать следы фольклора и нехристианских народных верований. Примером такой литературы является Повесть об осадном сидении донских казаков (около 1641 г.). Историческая повесть появилась после того, как весной 1637 г. донские казаки в результате двухмесячной осады захватили турецкую крепость Азов. В повести имеются документальные описания и присутствуют конфессиональные мотивы. Воинские повести древней Руси - это один из источников понимания духа того времени.

Формирование русского права связано с зарождением публицистики. В частности, публицистические черты имеют еретические учения второй половины XV - первой половины XVI вв. и в последующий период. В богословской литературе обсуждалась проблема человеческого «самовластья» [53, с. 81]

Термин «Источники права» в нашем исследовании является одним из основных. Рассмотренный А.С. Пиголкиным данный термин в «Юридическом энциклопедическом словаре» в нашей работе является основным определением, т.к. все виды данного термина анализируются на примере образования права на Руси в XVII в.

В то же время в процессе изучения литературы по теме нашей мо­нографии нам пришлось столкнуться и с другими точками зрения, кото­рые принадлежат современным отечественным исследователям истоков и источников права: Ч.Н. Ахмедову, М.Ф. Ворониной, Т.В. Гуровой, Н.Л. Гранат, Л.В. Карнаушенко, С. Ф. Кечекьян, Д.И. Луковской, М.Н. Марченко, О.А. Полоцкой, О.А. Пучковой, Р.А.Ромашову, Л.В. Яковлевой и др.

Невозможно рассмотреть все точки зрения. Поэтому обратимся лишь к отдельным исследователям источников права: к статьям М. Ф. Воро­ниной и Д. И. Луковской, а также к книге «Истоки и источники права: очерки» под редакцией Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. [72]

В статье М. Ф. Ворониной «Понятие источников (форм) права в теории государства и права и в юридических отраслевых науках» [44, с. 2-3] сказано, что в теории государства и права пока еще не имеется единого понимания источника права, а также можно говорить о проблеме соотношения понятий «источник права» и «форма права».

В связи с этим автор статьи приводит высказывание известного советского юриста С. Ф. Кечекьян, который считает, что понятие «источ­ник права» «принадлежит к числу наиболее не получивших четкого определения в теории права. Нет не только общепринятого понятия этого термина, но даже спорным является самый смысл, в котором опреде­ляются слова «источник права».

Считается, что термин «источник права» первым в научный оборот ввел римский историк Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. По мнению В.М. Бара­нова, слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Русский юрист Г. Ф. Шершеневич, подчеркивая неоднозначность термина «источник права», писал, что «под этим именем» понимаются также: силы, творящие право (волю Бога, волю народную, право­сознание, идею справедливости, государственную власть и т.п.); мате­риалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право как источник для Германского гражданского кодекса, труды ученого Потье - для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут - для Уложения Алексея Михайловича и т.п.); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (Corpus iuris civi- lis, «Русская Правда» и т.п.); средства познания права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Современный ученый Р.А. Ромашов считает, что в теории государства и права источники права рассматриваются в трех смысловых значениях.

1. В качестве источников права выступают общественные отноше­ния, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствую­щих правовых институтов. Такие источники называются материаль­ными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т.д.

2. Под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования, и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правопри­менительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, право­вую доктрину, правовую культуру и т.п.

3. Источниками права являются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечи­ваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права.

Иногда источники этого типа называют формальными источниками права или вторичными источниками права. Автор отмечает, что именно в последнем смысле источники права понимаются как в теории госу­дарства и права, так и в отраслевых юридических науках. При этом, как правило, подчеркивается, что источник права - это внешняя форма его выражения.

Так, в теории государства и права источник права в этом смысле определяется как внешнее юридическое выражение норм, институтов, подотраслей и отраслей права, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания, как действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкциони­рующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя стано­вится обязательной для исполнения и т.п. В науке земельного права, например, источником земельного права признается внешняя форма выражения земельно-правовых норм, т.е. то, что используется при разре­шении конкретных дел.

М.В. Молодцов и С.Ю. Головина источниками трудового права считают «различные формы выражения (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.).

Другой теоретической проблемой является соотношение понятий «источник права» и «форма права». Чаще всего эти понятия отождеств­ляются. Иногда эти понятия рассматриваются как полностью несовпа­дающие. Так, например, В.О. Лучин и А.В. Мазуров считают, что если понятие «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содер­жание и формы выражения».

Некоторые авторы считают источники права составными частями формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права пони­мается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии. Парной для категории «форма» выступает категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория «форма» применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государст­венно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права. Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это как раз то, что обычно называют источником права.

Наконец, М. Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия «форма права» и «источник права» могут совпадать и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчер­кивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отожде­ствления источников права с формами права не может быть.

Марченко отмечает противоречивость в понимании источников и форм права, указывает на дискуссии по проблемам понятия источников права, которые проходили и в прошлом, и в настоящем.

Неразработанность и спорность понятия источника права имеется и в современной западной литературе. При этом Марченко ссылается на известного французского теоретика права Жана Луи Бержеля, который считает, что неопределенность понятия и термина «источник права» иногда возникает по той простой причине, что этим термином одновременно обозначают и содержательные, и формальные источники права. Такое же понимание источника права можно найти и в других зарубежных публикациях.

Все это указывает на сложность, многосторонность и неоднозначность термина «источник права». В связи с этим Марченко предлагает рассматривать источник права в разных аспектах: во-первых, с этимологической стороны; во-вторых, как фактор, оказывающий влияние на процесс правообразования, правотворчества и на само право (естественный источник права); в-третьих, как социальный источник права; в-четвертых, как материальный (экономический) источник права.

В целом, как отмечает Марченко, источники права формируют определенную правовую систему, наполняют ее конкретным норма­тивным содержанием. Каждой национальной правовой системе свойственна и своя система источников права. Кроме того, источники права имеют определенную субординацию. Эти источники права можно разделить на первичные (материальные, социальные и другие) и вторичные (формально-юридические). Первичные источники права определяют содержание вторичных источников права. Так, формально­юридические источники проявляются в виде законов, постановлений, приказов и других нормативно-правовых актов. Источники права непосредственно связаны с процессами правообразования, правотвор­чества и законотворчества. [97, с. 43-58]

Некоторые ученые, особенно представители отраслевых наук, высту­пают против различного смыслового толкования понятия «источник права».

Так, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе (авторы одного из учебников по конституционному праву) пишут: «Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин «источник права в юридическом смысле. Таким путем это понятие отграничивается от понятия «источник права в материальном смысле», под которым понимаются материальные источники формирования права, т.е. условия жизни людей и общества. Эта категория была введена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «неидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет». Предста­витель науки уголовного процесса Л. В. Яковлева считает, что источники права не могут рассматриваться в материальном, формальном и идеальном смыслах. Источники права должны представлять собой единое понятие, соответствующее сущности права. В связи с этим подразделение единого понятия «источник права» на понятия в различных смыслах не имеет под собой достаточных научных оснований.

Как видно, то, что обычно называют источниками права, можно одно­временно назвать формами права. Источники права как в теории госу­дарства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права.

По поводу высказываний об источнике права М. Ф. Ворониной можно отметить, что любая точка зрения в науке имеет право на существование, в том числе и те мнения, которые приводились в её статье. В целом же можно согласиться с её выводом по анализу использованных работ, что источники права понимаются в формально-юридическом смысле, т.е. как внешнее выражение форм права. Именно в этом смысле в нашей работе и толкуется категория «Источники права».

По поводу книг «Истоки и источники права: очерки» под редакцией Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник [72] можно высказать следующие положения.

В Санкт-Петербурге опубликованы научные очерки «Истоки и источники права». Авторы и руководители данного научного проекта - начальник кафедры теории права и государства Санкт-Петербургского университета МВД России доктор юридических наук, профессор, заслу­женный деятель науки Российской Федерации Р.А. Ромашов и профессор кафедры теории права и государства Санкт-Петербургского университета МВД России доктор юридических наук, профессор Н.С. Нижник.

Издание представляет собой коллективный труд ученых-юристов из Москвы, Санкт-Петербурга, Минска, Екатеринбурга, Саратова, Ростова- на-Дону, Казани, Иванова, Нальчика и Нижнего Новгорода.

Научная новизна данного исследования состоит в комплексном подходе к её предмету. В книге исследованы предпосылки и условия правообра- зования - истоки права; основные этапы генезиса и эволюции научных представлений о форме права в истории правовой мысли; научные разра­ботки, посвященные отраслевому и межотраслевому анализу основных видов формальных источников отечественного и зарубежного права.

Исследователи попытались проанализировать традиционные пред­ставления о сущности, форме и содержании, критериях классификации и систематизации источников права. В связи с этим они предложили новые подходы к рассмотрению различных вопросов юридической тех­ники правотворчества и законотворчества, рассмотрели концептуальные, нормативно-правовые и технико-юридические аспекты принятия и внедрения в правовую систему России различных источников права.

В книге выделены категории «истоки права» и «источники права», в чем их отличие друг от друга и нужно ли усложнять и без того запу­танную теорию «источников права»? Авторы книги попытались класси­фицировать источники, выяснить их юридическую природу. Такой подход к анализу этих категорий имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Пытаясь выяснить генезис понятия «источники права», исследователи выясняли значение понятий «исток», «источник», «форма права» и их взаимосвязь между собой. Они рассмотрели возник­новение источников права и соотношение структурно-функциональных элементов этой системы.

При рассмотрении содержания и значения этой книги для нашего исследования сошлемся также на рецензию на эту книгу, данную кандидатами юридических наук Ч.Н. Ахмедовым и Л.В. Карнаушенко. [26, с. 39-40].

По мнению авторов данной рецензии, ретроспективный и сравни­тельно-правовой анализ источников права осуществлен в научных очер­ках на основе опыта политико-правовой истории развития отечествен­ного государства и зарубежных стран и свидетельствует, что в рамках различных правовых систем, различных исторических периодов пони­мание истоков права, источников права и форм права не было одинако­вым. Исторические аспекты процесса формирования и развития понятий об источниках и формах права во многом определяют специфику современного понимания системы источников права и особое отношение к отдельным ее элементам.

Исследование эволюции формальных источников права вызвало необходимость исследовать содержание категорий «обычай», «закон», «право», «правда» на различных этапах социальной истории и анализ механизма трансформации обычая в закон.

В связи с тем, что теория государства и права призвана объяснять и оценивать отраслевые и специальные юридические исследования, обще­теоретический анализ источников права предполагает анализ проблем понимания, классификации и иерархии источников права в рамках отдельных отраслей права. В рецензируемой книге анализ источников отраслей права произведен на материалах международного, уголовного и гражданского процессуального права.

Исследование проблемы сущности и содержания истоков и источ­ников права с общетеоретических, социально-исторических, отраслевых позиций в совокупности с выбором жанра очерков позволило руководи­телям проекта, на взгляд рецензентов, с одной стороны, обеспечить в рамках одного издания широкий спектр высказываемых точек зрения, а с другой стороны, - выявить преемственность традиций различных научных поколений отечественной юриспруденции. При этом исследова­тели не придерживались единой концепции видения заявленной проблематики. В связи с наличием различных, неоднозначных подходов к характеристике правовой реальности в современной правовой науке понятие «источник права» рассматривается в контексте различных типов правопонимания и правовых систем.

Различие в исследовательских подходах не означает отрицания и неприятия одними учеными позиций других. Особое внимание при под­готовке содержательной части книги руководители проекта уделяли диалоговым формам авторского общения, что в результате позволило связать структурно и содержательно обособленные разделы в единую логическую конструкцию.

Книга включает четыре раздела («Истоки и источники права: общетеоретический анализ», «Источники права: опыт ретроспективного и сравнительно-правового анализа», «Трансформация формальных источников права: от социально-религиозного обычая к закону», «Источники отраслей права: проблемы понимания, классификации, иерархизации»), каждый из которых посвящен рассмотрению самостоя­тельного блока проблемных вопросов, но объединен с другими единым контекстом исследования.

Не претендуя на истину в последней инстанции, авторы очерков предложили читателю свое видение правовой реальности. Очерки «Истоки и источники права» под редакцией Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник уже стали событием в жизни юридической общественности России и приглашают современных ученых к размышлению над важными проблемами юриспруденции.

Наше мнение совпадает с мнением уважаемых рецензентов. Можно только высказать своё мнение относительно дефиниций, исследованных в рецензируемой книге. Эти дефиниции, безусловно, имеют место в научной литературе и могут быть использованы в любом исследовании. Но наш исторический период охватывает только XVII в., когда юридическая наука еще только начинала развиваться на Руси. В тот исторический период происходил один важный правовой процесс - трансформация обычая в закон.

В статье доктора юридических наук, профессора Д.И. Луковской «Личность и право в истории правовой мысли» [91, с. 36-38] говорится о неразрывности права и прав человека.

Её статья дает ключ к пониманию источников образования права. Основным источником правообразования является человек. Как человек понимался в различные исторические эпохи - на этот вопрос находим ответ в рассматриваемой статье.

При этом соискатель стремился в полной мере сохранить текст и стиль изложения проблемы, представленной в статье Д.И. Луковской.

По её мнению, в правах человека право персонифицируется, т.е. обнаруживает свое «человеческое измерение». В правах отражен особый тип отношений между личностью и обществом, личностью и госу­дарством. Верховенство права предполагает верховенство прав человека как основной и фундаментальный принцип правового общества и право­вого государства. Можно считать, что права человека составляют необхо­димое условие бытия человека - физического, социального, духовного.

История права - это вместе с тем история формирования и эволюции представлений о правах человека, т.е. о том, кто именно в той или иной системе права, в ту или иную эпоху признается в качестве человека, имеющего права. В связи с этим можно добавить: на основе этих пред­ставлений формируются и источники права.

Теоретическое обоснование прав человека в каждую эпоху предпо­лагает определенный образ человека, обладающего правоспособностью и правосубъектностью. Т.е. права человека соотносятся с сущностью человека, а юридическая концепция человека обнаруживает свой обще­гуманитарный смысл.

В античный период субъектами прав признавались только граждане. Чужеземцы и рабы в эту категорию не входили. Древнегреческие фило­софы объясняли способность граждан иметь права их особыми качествами как свободных людей, политической природой человека. Аристотель отмечал, что человек по своей природе есть существо поли­тическое. Только человек способен к восприятию добра и зла, справедливости и несправедливости.

Понятие справедливости связывалось с представлением о государ­стве. Право служило мерилом справедливости и являлось регулируемой нормой политического общества. Свобода понималась как коллективная (полисная) свобода, а права человека выводились из его гражданства.

Уже в эпоху ранней античности (V-IV вв. до н.э.) появляются истоки естественно-правового обоснования идеи прав человека. Так, у софиста Гиппия из Элиды высказывалась мысль о несовпадении «природы» и «закона», естественного права и положительного права.

Учение стоиков оказало существенное влияние на дальнейшее развитие и теоретическое обоснование этой идеи. Согласно их учению о естественном законе, на основе которого возникают этические прин­ципы человеческого общежития, все люди рождаются одинаково сво­бодными и равными: Жить в согласии с природой - моральное право каждого быть свободным. Это право в соответствии с естественным законом обосновывалось космической необходимостью быть сво­бодным.

Однако не стоики, а Эпикур (IV-III вв. до н.э.) обратился к проблеме индивидуальной свободы в этико-правовом аспекте. Свобода, по Эпикуру, «не принадлежит никакому господину». «Необходимость есть бедствие, но нет никакой необходимости жить с необходимостью». Этика Эпикура впервые подчеркивала сферу частной жизни человека.

В эпоху Средневековья господствовало теологическое понимание человека. Человек в христианской религии рассматривался по образу и подобию его создателя - Бога. Природа человека считалась священной. В связи с этим положением христианства утверждалась идея ценности человека, независимо от его имущественного положения, гражданства и этнической принадлежности. Эта идея в перспективе подготавливала возможность универсального правового равенства. Несмотря на то, что право оставалось сословным, а гражданские права - дарованными «сверху», принятие в 1215 г. Великой Хартии Вольностей было первым шагом к законодательному закреплению прав человека. Если в античный период человек обретал права только через причастность к полису и космосу, то в Средние века выдвигался принцип относительной автономии человека через идею служения Богу.

Согласно учению известного теолога средних веков Фомы Аквинского, человек - существо разумное и обладающее свободной волей. Хотя человеческая воля и зависит от Бога, но она не подавляется и не ограничивается им, напротив, укрепляется в достижении блага. Человек - не униженное существо, управляемое Богом. В сотворчестве с Богом свободный человек обретает себя как такое творение, в котором Бог запечатлел свой образ.

Однако в целом права человека понимались в томизме в контексте именно служения Богу. Аквинский впервые попытался доказать совместимость христианской морали с принципами римского права, особенно - в учении о собственности. Праведному человеку никто не должен мешать пользоваться своей собственностью, собственность должна быть частной, а ее использование - общим. В то же время индивидуальную (вне служения Богу) самостоятельность и автономию личность еще не обрела. Все законы, как естественные, так и положи­тельные, подчинены вечному и абсолютному закону божественного разума. Поэтому и положительный закон не является субъективным жела­нием законодателя. Хотя во времена Фомы Аквинского законотворчество и источники права еще не выделились в самостоятельную сферу деятель­ности, но сама идея взаимосвязи законодателя определенными нормами имела важное значение для развития идеи прав человека.

В эпоху Возрождения формируется классическое понимание прав человека. Главной идеей учений этого времени был антропоцентризм. Личность стала рассматриваться как универсальное целое. Перво­начально - как субъект морали и религиозной веры. Религиозно­моральный индивидуализм подчеркивал в природе человека, прежде всего, его свободную волю, а не разум.

Основатель протестантизма в Германии Мартин Лютер (1483-1546) отстаивал личную веру, а не веру в авторитеты, как равное право всех и каждого верить по совести. Свобода индивидуальной воли связывалась со свободой слова, печати, всеобщим равенством; утверждалась идея всеобщего личного труда в качестве основы личной (частной) собст­венности.

В XVII-XVIII вв. на основе теории естественного права формируется рационалистическая концепция прав человека. В этот же период идея прав человека впервые находит своё юридическое закрепление в различных законодательных актах - сначала в Англии и США и на основе уже имеющегося законодательного опыта - в знаменитой Декларации прав человека и гражданина 1789 г. В Декларации впервые на законодат­ельном уровне четко разграничены понятия «права человека» и «права гражданина», т.е. дано разделение сфер частной и политической жизни, естественного и позитивного (волеустановленного) права.

Эти и другие важнейшие законодательные акты были теоретически обоснованы такими выдающимися мыслителями XVII-XVIII вв., представителями классической теории прав человека, как Г. Гроций (1583-1645), Т. Гоббс (1588-1679), Дж. Локк (1632-1704), Ж.-Ж. Руссо (1712-1778)и др.

Согласно данной теории, человек - первоисточник естественного права, на основе чего вырабатываются и источники права. Нату­ралистическое понимание природы человека обосновывает и нормы естественного права. Поэтому такие права, как и законы природы, признаются неизменными, объективными и абсолютными. Гуго Гроций считал, что «естественное право незыблемо, и оно не может быть изме­нено даже самим Богом.

В просветительской идеологии права человека понимаются как требования правосознания, обращенные в первую очередь к абсолю­тистскому государству. Естественное право понимается как право равенства свободных людей. Требования свободы и равенства, которые имеются в самой природе человека, были направлены на то, чтобы ограничить произвол государства и утвердить в качестве правовых отно­шения свободы и равенства не только между гражданами, но и между гражданами и государством.

Предпринимались попытки обосновать идею «негативной» свободы (свободы «от») - свободы как независимости. Идея свободы как независимости требовала создания «разумных»« («разумно-правовых») законов, закрепляющих единую, общую и равную для всех меру свобо­ды. В «разумном» («разумно-правовом») государстве свобода проявля­ется в том, чтобы подчиняться только закону. Представителей класси­ческой теории прав человека объединяло сформулированное позже Гегелем положение о том, что право «касается свободы, самого достой­ного и священного в человеке».

Классическая теория естественного права (естественных прав человека) постоянно подвергалась и подвергается критике за натурализм, гипертрофированный рационализм, отсутствие идеи развития, правовой дуализм и др. Однако, надо всегда помнить о практико-идеологической ценности идеи (образа) человека как автономного субъекта зарождавше­гося гражданского общества, впервые предъявившего государству требования гарантий своей свободы, собственности, безопасности и готового сопротивляться угнетению. Обеспечение этих естественных и неотъемлемых прав должно быть, как говорится в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 2), целью всякого политического сообщества.

Согласно классической рационалистической теории прав человека, свобода есть проявление законов природы. Натурализм этой теорети­ческой концепции впервые преодолел выдающийся немецкий философ И. Кант (1732-1804), идеи которого предвосхитили многие положения европейской теории прав человека XX столетия и продолжают быть актуальными по настоящее время.

Человек, по Канту, - это не только природное существо, подчиняю­щееся природной необходимости (естественному закону), человек представляет собой еще и моральное существо. Для человека как морального существа возможны изначально свободные действия, т.е. такие, которые сообразуются с одной лишь его собственной волей, не нуждающейся в какой бы то ни было опеке чужой воли, и, прежде всего, со стороны государства. В качестве морального существа человек спосо­бен сам себя определять, следуя закону, данному собственным разумом.

Данный закон Кант называет категорическим императивом. Категорический императив - базовое понятие этики Канта, фиксирую­щее общезначимое нравственное предписание, имеющее силу безуслов­ного человеческого поведения. Категорический императив заключает в себе и закон, и необходимость максимы - быть сообразным с этим законом. По Канту существует только один такой закон: поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом.

Кант считает, что надо поступать так, как если бы максима твоего поступка посредством твоей воли должна была стать всеобщим законом природы. И ещё: «поступай так, чтобы ты всегда относился к челове­честву в своем лице, и в лице всякого другого так же как к цели, и никогда не относился к нему только как к средству». Нравственно человек поступает лишь тогда, когда возводит в закон своих поступков долг перед человеком и человечеством, и в этом смысле ничто другое быть нравст­венным просто не может.

Как видно из пояснения сущности категорического императива Канта, любой нравственный человек должен действовать так, чтобы все и каждый всегда рассматривали друг друга как цель и никогда - как средство. Единственное ограничение свободы - свобода других: «Итак, всеобщий правовой закон гласит: поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произволения было совместно со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом...». В этом, по Канту, и может проявляться моральная автономия личности как субъекта гражданского общества, не нуждающегося в патернализме государства. Как гражданин человек обладает еще и политической автономией - правом на участие в законодательном процессе, на свободу печатного слова.

Таким образом, философская концепция права Канта содержала моральное обоснование прав человека. Также в философии права Канта поставлен вопрос о человеке как субъекте свободы в ее историческом становлении и развитии. История свободы, а, значит, прав и свобод человека предстает у Канта как процесс «очеловечения» мира, т.е. история осознания человеком своей свободы. В обществе и государстве должны быть созданы определенные правовые границы этой свободы. Свобода одного человека должна сочетаться со свободой других, что возможно только в правовом государстве и правовом союзе государств.

В конце XIX - первой четверти XX вв. вокруг понятия «право человека на достойное существование» появились публикации в истори­ческом и социальном контексте. В ряде политических и правовых теорий (неолиберальных, социалистических, солидаристских) рассматривалась проблема антагонизма свободы и равенства в условиях нарастающего социального неравенства, отчуждения от человека созданных им форм общественной жизни и самой свободы, превращающейся в произвол индивидуального частного собственника. В связи с этим возникло стремление переосмыслить, прежде всего, положения классической теории естественного права.

Русский философ, социолог и правовед П.И. Новгородцев (1866­1924) писал: «Повсюду можно открыть сомнение в старых юридических понятиях и стремление наполнить их новым содержанием. Прежняя вера во всемогущую силу правовых начал, в их способность утвердить на земле светлое царство разума, отжила свое время. Опыт XIX столетия показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобра­зование общества. Но в то время как для одних этот опыт служит поводом к отрицанию всякого значения права, для других он является свидетель­ством необходимости выполнить и подкрепить право новыми началами, расширить его содержание, поставить его в уровень с веком, требующим разрешения великих социальных проблем». [107, с. 25]

По нашему мнению, в своих научных построениях Новгородцев исходил из критики концепций, постулирующих автономность личности независимо от познающего субъекта и игнорирующих автономность личности, обладающей разумным нравственным началом. В социокуль­турной практике императивная нравственная идея приобретает форму естественного права. Естественное право раскрывается в идее мораль­ной личности, которая выступает идеалом и целью самой себя. Личность как носитель идеала права, изначально оппозиционна государству.

Сама природа личности двойственна: с одной стороны, она стремит­ся к абсолютной свободе; с другой стороны, личность ориентирована на жизнь в социуме, на равенство и солидарность автономных инди­видов. Любые формы одностороннего рационализма порождают различ­ные формы социального утопизма (анархизм, социализм) и вызывают кризис ценностей демократии, так как провозглашаемое формальное право свободы не дополняется правом на обеспечение достойного существования.

Новгородцев считает, что начало XX в. со всей очевидностью пока­зало как несостоятельность сциентистских претензий позитивистски ориентированной науки на переустройство общественной жизни, так и неспособность правового государства воплотить в жизнь идеальную мечту верховенства права. Господствовавшее в его время позитивное право Новгородцев называл «философией легального деспотизма». Но и либеральный индивидуализм, по его мнению, с его требованиями невмешательства государства в частную жизнь терпит практическое поражение. Все эти события приводят к глобальному кризису право­сознания [35, с. 565-566]

Понятие «право человека на достойное существование» рассматри­валось в российской религиозно-философской и юридической литера­туре в контексте проблем соотношения свободы и равенства, правового и социального (социалистического) государства, права и морали (нравст­венности). Обсуждался вопрос о собственно правовом или нравственном (религиозно-нравственном) характере обязанности государства обеспечивать достойный уровень жизни. Было распространено мнение (Б.Н. Чичерин, И.А. Покровский и др.), что поддержка нуждающихся является не правовым, а нравственным актом государственной благо­творительности и милосердия. Опыт XX столетия не снизил внимание к этим проблемам, наоборот, даже актуализировал их. Часто разногласия вызывает то или иное понимание самого феномена права.

В XX в. усилилась полемика между теорией естественного права и юридическим позитивизмом в понимании права и прав человека. В советской юриспруденции, в силу ее соответствующей идеологической ориентации, права человека вообще не признавались (как продукт «буржуазной теории естественного права»). Им противопоставлялись права гражданина, которые исключали дуализм гражданского общества и государства. При этом признавался и конституционно закреплялся (ст.

29 Конституции СССР 1977 г.) принцип уважения прав человека, про­возглашенный Уставом ООН, но только как принципа международного права. Права человека как права гражданина отождествлялись с конституционными правами, а их реализация и гарантии были связаны исключительно с нормативным закреплением во внутригосударственном законодательстве.

В западной правовой мысли в XX столетии, а с 90-х гг. этого столетия и в России, отмечается процесс гуманизация юридического позитивизма, с одной стороны, и новое возрождение естественного права - с другой стороны. На основе отстаивания приоритета прав человека происходило сближение позиций этих двух ведущих направлений правовой мысли. Этому способствовало и способствует закрепление в конституциях разных стран, в том числе и Конституции РФ 1993 г., принципов свободы, равенства прав, ценности человеческой жизни и неприкосновенности человеческого достоинства. После второй мировой войны права человека приобрели международно-правовое признание.

Классическая теория прав человека в современной теории права связана с ее неклассическими вариантами. В частности, выдвигаются концепции, которые претендуют на понимание прав человека в контексте постнеклассической рациональности. Несмотря на плюрализм, много­образие взглядов и тенденций в философии права все большее признание получает мысль о том, что идея права - это и есть идея прав человека, а общественные отношения должны быть такими, чтобы реализовать права человека.

Можно выделить не только источники права вообще, но и источники позитивного права, естественного права, а также выделить системно­иерархический характер форм и источников права. В связи с этим опять обратимся к работеМ.НМарченко «Источники права». Автор отмечает, что позитивное и естественное право имеют свои источники.

В частности, формами и источниками позитивного права (госу­дарственной воли) являются в основном государственные институты; но также в образовании источников позитивного права могут принимать участие и негосударственные институты. Такие источники права возникают в результате реализации интересов правящих классов и со­циальных групп. Что касается источников естественного права («права природы»), то здесь речь идет о том, «что природа внушила живым су­ществам» (Юстиниан), что это - «предписание здравого разума» (Гроций), свободная самореализация человека в обществе и государстве; это требования «человеческой природы», «разума человека», «природы вещей»; материальные условия жизни, социальный и биологический источники. [97, с. 59-110]

Источники естественного и позитивного права должны находиться в единстве и взаимодействии.

В античной правовой мысли, древнеримских мыслителей и юристов естественное право понималось как упорядоченное целое, как космос, которому противостоит хаос. В средневековой европейской культуре естественное право обожествлялось, понималось как воля Бога. В Новое время появляется индивидуалистическая интерпретация естественного права, которое отождествлялось с правами и свободами и вытекало из природы человека. Основательную разработку теория естественного права получила в трудах Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо, Ш.Л. Монтескье, А.Н. Радищева и др.

Позитивистская теория права (К. Беогбом, И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, Г.В. Шершеневич) возникла с появлением абсолютистских государств в Европе и в России. В этой концепции источником образо­вания права можно считать волю государства. Дальнейшее развитие этой концепции происходило на основе методологии научного позитивизма (И. Кант, О. Конт, Р Штаммлер, П.ИНовгородцев и др.). [175, с. 32]

По вопросу системно-иерархического характера форм и источников права можно отметить следующее: формы и источники права взаимодей­ствуют между собой, т.е. имеют системный и иерархический характер. Так, иерархия форм естественного права может представлять собой иерархию форм позитивного права. Формы (источники) позитивного права нужно рассматривать как целостную систему. Источники естест­венного права связаны с источниками позитивного права. Иерархиче­ский характер отношений постоянно существует между различными источниками права и между различными конституциональными и текущими законами. Закон является одним из источников права. [97, с. 110-114]

С точки зрения юридической методологии источники права пред­ставляют собой определенную правовую систему. Доктор юридических наук, профессор Д.А. Пашенцев так определяет правовую систему: «это структурированная совокупность правовых норм, институтов и право­применительных механизмов, существующих в данном конкретном государстве, достигших высокой степени развития, исторически обусловленных и соответствующих определенному уровню право­сознания». [121]

Такое определение правовой системы подходит и к системе источ­ников образования права. Здесь налицо такие элементы системы, как: структурированная совокупность правовых норм, институтов и право­применительных механизмов, существующих в данном конкретном государстве; источники права исторически обусловлены и соответствуют определенному уровню правосознания; источники права возникают на основе единого для всей страны права, характеризующегося его централизацией. Единственное, что не подходит для определения источ­ников права как части определенной конкретно-исторической системы - это то, что правовая система возникает, по мнению Д.А. Пашенцева, только в капиталистическом обществе, когда право находится на уровне высокого развития. Т.е. Д.А. Пашенцев прямо указывает на то, что «генезис правовой системы Российской империи... приходится на вторую половину XIX века». [121, с. 522]

По нашему мнению, формирование источников образования права как правовой системы начинается с Соборного уложения 1649 г., когда правовые акты и законодательство приобрели определенную систему. Соборное уложение - это «свод законов», «кодекс законов», система­тизированный закон. В этот период появились такие отрасли права, как административное, финансовое, процессуальное, гражданское, право собственности, договорное и наследственное право. Активно развива­лось судебное право. В то же время и до Соборного уложения форми­ровалась правовая база для источников права.

Таким образом, рассмотренный материал ведущих правоведов как прошлого, так и настоящего времени позволяет сделать вывод о том, что главным источником права является человек как правовое существо, его жизнь, государственная и законодательная деятельность.

Т.е. источники права формируются на основе естественного права и на основе позитивного права. Согласно теории естественного права имеется общее для всех людей естественное право. Позитивное право основывается на положениях естественного права.

В основных теориях под источником права понимали исходное начало права. Для обозначения источника права исследователи исполь­зовали такие понятия, как «истоки», «корни», «основания» и т.д. Следо­вательно, можно считать, что источником права является то, что дает начало праву, факторы, идеи, лежащие в основе права и являются право­образующими. [66, с. 2-4]. Источники права можно рассматривать как определенную иерархическую правовую систему.

1.1.