5. Договорная теория

B учениях средневековых богословов, отрицавших непосредствен­ное божественное установление светской власти, уже содержатся за­чатки теории, выводящей государственную власть из воли народа и объясняющей происхождение государства договором его членов.

B начале XVII в., когда наука отделяется от религии, эта договорная теория, очищенная от примеси теологии, является в чистом своем виде. Появление этой теории совпало с господством в области че­ловеческой мысли рационалистического направления, исходившего при объяснении действительности не столько из наблюдения над фактами, сколько из предполагаемых общих, вечных и неизменных начал, заложенных в человеческом разуме. B юридической науке это направление выразилось в создании школы естественного права, рас­сматривавшей право как единый, неизменный, одинаковый для всех времен и народов порядок, вытекающий из человеческой природы. Наиболее вьщающиеся сторонники идеи естественного права Гуго Гроций18, Гоббс19, Локк20, Пуфендорф21, Pycco22, Кант23 являются, вме­сте с тем, и самыми видными представителями договорной теории. При всех различиях, существующих между учениями этих писателей о государстве, общее между ними то, что все они рассматривают го­сударство как произведение свободной и сознательной деятельно­сти человека, направленной на известные цели, как на человеческое учреждение или даже изобретение. Власть в государстве, с их точки зрения, основана так же, как и организация частных обществ на до­говоре.

Ha этой общей для писателей рассматриваемого направления по­чве строятся учения, резко различные между собой в отдельных пунк­тах. Это различие видно уже из тех практически-политических вы­водов, к которым приходят отдельные писатели. Гоббс при помощи договорной теории оправдывает абсолютную монархию, Локк стро­ит на том же основании конституционную монархию, Pycco — де­мократическую республику.

Сторонники договорной теории исходят из предположения, что до возникновения государства люди жили в «естественном состоя­нии>>, т.е. не только не были подчинены государственной власти, но и не составляли общества, не были связаны никакими прочными со­циальными узами. Это предполагаемое состояние первобытной изо­лированности и независимости людей рисуется различным авторам в различном освещении, Гоббсу — в виде дикой анархии, войны всех против всех, Pycco — в виде идиллического царства свободы и не­винности, своего рода «золотого века». Ho при всем различии в по­нимании «естественного состояния» все занимающие нас мыслители сходятся в том, что люди могут выйти из этого состояния и образо­вать общество только одним путем — путем договора. Сущность и значение этого договора представляется ими, однако, неодинаково. У Гоббса это — договор между всеми членами государственного со­юза, договор, в силу которого будущие подданные отказываются от всех своих прав в пользу государя и признают за ним неограничен­ную власть над собой. Эта теория, между прочим, была официально реципирована в России в царствование Петра Великого. Феофан Про­копович24, автор официального акта, изданного с целью оправдать переход престола по завещанию и известного под именем «Правды воли монаршей», изображает содержание первоначального договора, создавшего государственную власть, следующими словами, которые он влагает в уста подданным: «Согласно хощем вси, государь, да ты к нашей общей пользе владееши нами вечно, т. e., понеже ты смертен, то по себе ты наперед оставляешь нам наследного владетеля: мы же единожды воли нашея совлекшеся, никогда же впредь, ниже по смер­ти твоей, оной употребляти не будем, но как тебе, так и наследникам твоим подчиняться клятвенным обещанием обязуемся». Другие писа­тели, как, например, Пуфендорф, различают два отдельные догово­ра, следующие один за другим при основании государства; договор соединения (pactum unionis), которым создается общество, и договор подчинения QDactum subjectionis), которым в сложившемся уже обще­стве учреждается та или иная конкретная власть.

Pycco признает только договор всех со всеми, который он называ­ет общественным договором (contrat social). Этим договором создает­ся одновременно и общество, и государственная власть, но не власть одного лица, как у Гоббса, а неограниченная власть самого общества над своими членами. Назначение того или иного конкретного пра­вительства для исполнения воли общества, т.е. для заведования теку­щими делами, происходит не в силу договора, а в силу распоряжения (декрета) общества или народа, который является неограниченным властителем. Pycco сходится с Гоббсом в том, что у обоих из договора вытекает неограниченная власть, но первый приписывает эту власть народу, второй — монарху. B отличие от этих писателей Локк пола­гает, что человек, вступая по договору в общество, жертвует не всеми своими первоначальными правами, а только частью их для того, что­бы тем лучше обеспечить остальную часть. Отсюда у него вытекает учение о естественных неотъемлемых правах, принадлежащих чело­веку и в государстве.

Договорная теория приобрела наибольшую популярность и ока­зала наиболее глубокое влияние на политическую мысль в той фор­ме, которую ей придал Руссо. B этом виде она долгое время служила теоретическим основанием и оправданием для демократических движений. Нельзя не признать, что это стройное, последовательное, законченное учение является гениальным созданием человеческого ума, до сих пор не утратившим своей увлекательности. До сих пор всякая попытка объяснить существование государства чисто отвле­ченным путем, не считаясь с историческими данными, ведет обыкно­венно на путь, проложенный Руссо. Соблазнительность договорной теории увеличивается тем, что и в истории можно найти примеры, которые на первый взгляд служат подтверждением этого учения. Так, некоторые из современных государств основаны, несомненно, на договоре. Германская империя, напр., создалась в 1867 г. (под име­нем Северогерманского союза) путем договора, но только договора не отдельных лиц, а государств, вошедших в состав объединенной Германии.

Несмотря на внутреннюю логичность и последовательность дого­ворной теории и на возможность связать ее с некоторыми данными исторического наблюдения, она в настоящее время может считаться совершенно оставленной и принадлежит скорее к истории полити­ческих учений, чем к наличному инвентарю современной государ­ственной науки.

Переходя к критике этой теории, я прежде всего укажу на выдви­гаемое против нее возражение, которое я лично не считаю основа­тельным. Весьма часто говорят, что основание государства путем до­говора невозможно, потому что сам договор получает обязательную силу от государства, в подтверждение чего, обыкновенно, приводят то обстоятельство, что не все договоры обязательны, а некоторые из них не имеют юридического значения. Если обязательность догово­ра зависит от закона, т.е. от государства, — то ясно, что само госу­дарство не может быть основано на договоре; иначе получается без­выходный логический круг, circulus vitiosus. Этот аргумент исходит из весьма распространенной до сих пор теории, согласно которой право есть не что иное, как произведение государства. Ниже, когда мы будем говорить о праве и его отношении к государству, мы под­вергнем разбору это учение, пока же отметим, что доктрина, сводя­щая право исключительно к государственному закону и отрицающая возможность существования юридических норм вне государства и до государства, в настоящий момент уже утратила то господствую­щее положение, которое она еще совсем недавно занимала в науке. Напротив, с каждым днем приобретает все более сторонников про­тивоположное воззрение, видящее в праве не создание государства, а самостоятельное, независимое от государства общественное явле­ние. И с этой точки зрения в идее основания государства путем до­говора нет никакого логического противоречия. Если право может существовать до государства и независимо от него, то договоры име­ют обязательную силу помимо санкции государства, следовательно, логически можно допустить, что в основании государственной вла­сти лежит договор.

Более серьезным является другое выражение против договорной теории, а именно, указание на противоречие ее историческим дан­ным.

2) некоторых небольших политических общин в роде первоначаль­ного союза, послужившего ядром для Новой Англии или недолговеч­ной «Желтугинской республики». Ho, оставляя даже пока в стороне вопрос, насколько в этих случаях договор действительно основал власть, а не сопутствовал только ее основанию, нельзя не видеть с первого взгляда, что эти примеры отнюдь не подтверждают дого­ворной теории как общего объяснения происхождения и существо­вания государства. Самое большее — из них можно вывести лишь то, что в некоторых довольно редких случаях государственная власть возникает в форме договора. B самом деле, Германская империя, Швейцарский Союз, Соединенные Штаты Сев. Америки возникли путем договора, но путем договора уже существовавших ранее госу­дарств: государственная власть родилась в них не из соглашения сво­бодных до этого момента индивидов, а из соглашения уже установив­шихся ранее властей. Для того чтобы отстоять договорную теорию, нужно было бы доказать, что и эти первоначальные власти возникли таким же путем. Ho этого доказать невозможно. Например, Прусское королевство, игравшее главную роль при образовании Германской империи, несомненно, образовалось не договорным путем. Далее, если допустить, что политический союз «отцов-пилигримов», или «желтугинцев», бьш основан на договоре, то нельзя, во всяком случае, упускать из виду, что и в том и другом случае действовали люди, ранее жившие в государстве, хорошо знакомые с государственными учреж­дениями, имевшие возможность сравнить государственный порядок с безгосударственным состоянием и сознательно оценить преимуще­ства первого. Ho в договорной теории, по крайней мере, поскольку она пытается разрешить занимающую нас проблему о происхожде­нии государства, вопрос ставится иначе. Здесь идет речь не о форме возникновения того или иного конкретного государства, а о возник­новении государства вообще и прежде всего об основании первых государств, о выходе человечества из первобытного «естественного состояния», в котором, по предположению рационалистов, не было не только государства, но и общества. Прежде всего самая гипотеза «естественного состояния» с точки зрения современной науки не вы­держивает критики. Bce данные истории, археологии, палеонтологии указывают нам, что человек всегда жил в обществе; мало того, что и то животное, от которого произошел человек, было уже живот­ным общественным. Именно, в обществе себе подобных этот чело­век из зоологической особи стал человеком. C этой точки зрения, в свете современной эволюционной теории положение Аристотеля, что «общество предшествует человеку»25, получает новый и глубокий смысл. Правда, та форма общественной жизни, которая называется государством, появилась гораздо позже первоначальных форм обще­жития. Человечество прожило десятки, быть может, сотни тысяч лет до государственного быта. Ho если государство и возникает уже на известной сравнительно высшей ступени культурного развития, то, тем не менее, трудно представить себе, чтобы оно могло быть соз­дано сразу, договором. B высшей степени невероятно, чтобы люди, еще не испытав государственной жизни, могли а priori дойти до пред­ставления о государстве и власти, оценить заранее выгоды государ­ственного союза и осуществить его путем соглашения. Напротив, все, что мы знаем о переходе из первобытного общественного состояния в государственное, говорит в пользу того, что государство не учреж­дено сознательно и обдуманно, а образовалось постепенно, инстинк­тивно на почве других предшествовавших ему форм общественной жизни — и, с этой точки зрения, теории, производящие государство от родового или религиозного авторитета, будучи несостоятельны в качестве общего объяснения государственной власти, стоят, одна­ко, ближе к исторической истине, чем рационалистические учения. При возникновении первых государств могло играть известную роль и соглашение (напр., федеративный союз родов), но не в качестве общей и основной причины возникновения государства, а скорее в качестве сопутствующего фактора или формы, в которую облеклись отношения, сложившиеся под влиянием иных причин.

Переходя далее от возникновения первых государств к современ­ным государствам, нельзя не видеть, что по отношению к ним дого­ворная теория явно не вьщерживает критики. B самом деле — совре­менные государства ведь огромные союзы, заключающие десятки и сотни миллионов людей — людей самых разнообразных по своему умственному развитию, культуре, нравам. Возможно ли представить себе даже в воображении, что сотни миллионов людей, составляю­щих, напр., Британскую империю, действительно, в прямой или кос­венной форме заключили договор об основании и дальнейшем суще­ствовании этого государства? Очевидно, это совершенно немыслимо. Ha это, может быть, скажут: да, конечно, все эти миллионы не могут заключить одного договора, но возможно представить себе, что люди входят путем договора в более мелкие союзы, а эти мелкие общества также путем договора в крупные союзы и, наконец, образуют государ­ство. Это, конечно, логически мыслимо, но также не соответствует действительности. Мы видим, что современные государства в боль­шинстве вовсе не являются федерацией более мелких ячеек; государ­ственная власть господствует непосредственно над подданными.

Наконец, самая природа государственной власти как власти тер­риториальной находится в противоречии с идеей договора. Государ­ство есть союз территориальный, в него входят все лица, находящие­ся на известной территории, независимо от того, желают они этого или не желают, и все эти лица обязаны подчиняться государственной власти. Предположим, что государство образуется первоначально пу­тем договора. Te лица, которые впоследствии попадают на его терри­торию, ведь не участвовали в договоре, но, несмотря на это, они под­чиняются государственной власти, как и участники договора. «Отцы- пилигримы» Новой Англии могли заключить договор об основании государства, но созданной им власти должны бьши подчиняться и лица, в договоре не принимавшие участия: их дети, позднейшие по­селенцы, туземцы; следовательно, истинным основанием этой власти бьш не договор.

Нельзя не отметить здесь, что возражения, которые можно сделать против договорной теории с точки зрения исторической действи­тельности, не бьши совершенно не известны представителям этой теории, в особенности позднейшим, напр., Pycco и Канту. Они созна­вали невозможность обосновать эту теорию на фактах и потому, соб­ственно, у них она имеет другой смысл, чем у ранних представите­лей школы естественного права. Так, Pycco вовсе не имеет в виду дать историческое объяснение происхождения государства, напротив, он сам определяет свою задачутак: «Человек рожден свободным, — гово­рит он, — но повсюду находится в цепях. Как это произошло?.. Я это­го не знаю (je l’ignore), но каким образом положение можно сделать правомерным, этот вопрос я, кажется, могу разрешить — это я знаю и об этом я буду говорить в своем сочинении». Таким образом, договор является не реальным историческим основанием государственной власти, а скорее идеалом, к которому нужно стремиться, по которому нужно перестроить государство. Точно также у Канта договор не есть реальный исторический факт, а регулятивная идея, согласно которой нужно оценивать государственную жизнь. Таким образом, у самых гениальных представителей договорной теории она, в сущности, не является разрешением занимающего нас вопроса; она говорит о том, что должно быть положено в основу государственной власти, но не о том, какая причина создала и поддерживает существующие государства.

Договорная теория, в той форме, какую ей дал Руссо, имела гро­мадное практическое значение в действительной политической жизни. B конце XVIII в. бьша сделана попытка осуществить принци­пы народовластия, вытекавшие из теории Pycco и, таким образом, приблизиться к проведению идеи общественного договора в прак­тическую государственную жизнь. Эта попытка, сделанная Великой французской революцией, как известно, окончилась неудачей. Исход Великой французской революции, начавшейся с провозглашения естественных, неотчуждаемых прав человека и гражданина, выродив­шейся затем в кровавый деспотизм Конвента и павшей окончательно под ударами наполеоновского абсолютизма, бьш великим круше­нием всех политических идеалов и надежд тогдашнего человечества, великим разочарованием, с которым не могут сравниться по разме­рам и тяжести позднейшие разочарования, испытанные на том же пути к политической и гражданской свободе отдельными народами.

Bepe в возможность устроить политическую жизнь на началах разума бьш нанесен тяжкий удар, и этот удар не мог не отразить­ся и на политической теории. B эпоху Реставрации политическая мысль, выбитая из рационалистической колеи, которой она шла в течение XVIII в., ищет других оснований для объяснения происхо­ждения и основания государственной власти. Ha первых порах эти искания приводят к теориям, которые одним из немецких юристов были справедливо названы «попытками отчаяния». Таково учение Жозефа-де-Местра, силящегося воскресить и обновить теократиче­скую теорию власти. Такова же доктрина Галлера, ищущего обоснова­ния государства в «праве сильного» и в известном смысле являюще­гося предшественником материалистических теорий, о которых мы будем говорить ниже.