Отдел V. Заключение
В странах континентальной Европы существует много ошибочных мнений и предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает необходимость сделать короткое резюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.
352. Обычай. Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право — это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом.
353. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше,
' Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же Судебным комитетом Тайного совета.
265
чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единственно правильным остается то, что английский законодатель не придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике законодательства.
Английские законы более казуистичны, чем французские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспринимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.354. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не больше, чем кодификация — развитию европейского континентального права.
Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.