1. Історичні умови формування і розвитку романо-германського права

Романо-германська правова сім'я має тривалу історію, своїм корінням сягаючи в середньовіччя. Свій історичний початок вона бере в Стародавньому Римі, оскільки її витоки знаходяться в римському праві.

З приводу часу формування романо-германського права існують різні точки зору. Одні автори вважають, що романо-германське право сформувалося в XII—XIII ст. в епоху Відродження, коли почалося вивчення римського права в стінах європейських університетів (Р. Давид). Цей період можна назвати періодом доктринального розроблення і обґрунтування романо-германського права. Інші ж автори вважають, що романо-германське право сформувалося в континентальній Європі в XVIII—XIX ст. (С.С. Алексеев), тобто по суті, французька кодифікація ознаменувала формування романо-германської правової системи.

Існує думка, згідно з якою для об'єктивного вивчення романо-германського права його розгляд необхідно починати з періоду, що передував безпосередньому формуванню даної правової сім'ї, тобто до XII—XIII ст. (М.М. Марченко). Для об'єктивного вивчення процесу формування і становлення романо-германського права даний підхід вбачається найбільш обґрунтованим.

У своєму розвитку романо-германське право пройшло тривалий шлях. Умовно можна виділити декілька основних періодів у його формуванні і розвитку.

Період, що передував безпосередньому формуванню романо-германського права, охоплює відрізок часу, упродовж якого відбувся процес нагромадження відповідного матеріалу і створення передумов для формування єдиної правової системи. До XIII ст. існували елементи цієї системи, не зв'язані між собою, які стали потім його фундаментом. Основними складовими в майбутньому основи романо-германського права вважаються, перш за все, римське право, а також звичаєве право і закони варварів.

Перш за все, це положення класичного римського права.

відомо, римське приватне право оформилося впродовж перших століть нашої ери (І—III ст.) як логічно взаємозв'язана правова система, яка стала правовою основою функціонування і існування Римської імперії, аж до її розпаду (476 р.). У період з V по VIII ст. на території Західної Римської імперії знову римське право стало основою правового регулювання. Це вважається повторним відродженням римського права, основні положення якого містилися в компіляції Юстініана, тобто кодексах, дигестах, інституціях, опублікованих з 529 по 534 pp., доповнених серією новел в 506 p., і так далі.

Характер стійкості римського права, тобто його збереження і функціонування після повного розпаду Римської імперії, пояснюється казуїстичним характером його норм, які були розраховані на вирішення конкретних спорів без змісту великого теоретичного узагальнення. Розрізнені варварські королівства, що з'явилися, разом зі звичаями продовжували використовувати положення римського права.

Крім того, стійкість положень римського права пояснюється тим, що воно було правом приватних осіб, спрямованим на регулювання сфери взаємин, перш за все, між приватними особами.

Наступним компонентом, який заклав підґрунтя формування романо-германського права, стало звичаєве право, наприклад звичаї германських племен, що розселилися на території колишньої Західної Римської імперії.

Як відзначає Г.Дж. Берман, в Європі аж до другої половини XI ст. основні риси звичаєвого права були племінними і місцевими з деякими феодальними елементами. Родові зв'язки продовжували бути визначальними і виступали першочерговою гарантією правового статусу людини. Зібрання законів, які час від часу видавали королі і в яких викладалися звичаї, не були законодавством у сучасному розумінні слова1. Таким чином, звичаєве право до рецепції римського права вважалося пануючим правом на європейській території. Це пояснюється відсутністю централізованої державної влади і, відповідно, централізованої правової системи на певній території.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К.

280

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

281

Також в епоху варварських королівств регулювання відносин усередині германських племен, разом із положеннями римського права, будувалося на звичаєвому праві. Германське звичаєве право стало другим за важливістю джерелом усієї європейської юридичної культури. В умовах ранньої державності звичаєве право германців було записане і частково кодифіковане. Ці письмові зводи отримали назву варварських правд, відомі як закони варварів. Вони були створені під впливом римського права. Значне місце в них зайняли витяги з королівських капітуляріїв та едиктів, багато з яких або змінювали норми звичаєвого права, зафіксованого в інших розділах правд, або санкціонували державне застосування писаного права. Одною з ранніх і класичних правд уважається Салічний закон, прийнятий франками (його найдавніша частина належить до кінця V ст. (486—496)).

Після розпаду Римської імперії і Европа зазнала навалу варварів, що принесли із собою звичаї окремих племен і народностей і язичницькі норми. Крім того, починаючи з VI ст., на території нинішніх європейських країн застосовувалися різноманітні закони германських, слов'янських, нордичних та інших племен — закони варварів, які не були узгодженими, систематизованими і загальними. Ці закони були направлені на регулювання відносин в окремих містах-державах.

Посилення державних інститутів і впливу влади на суспільне життя супроводжувалося зростанням ролі законодавства. Тільки за роки правління Карла Великого було видано близько 200 капітуляріїв — актів короля, адресованих населенню, посадовим особам, церкві, що регулювали судові і адміністративні справи, сімейні відносини, а також питання релігійних і церковних установ. Процес створення цих законів тривав до XII ст.

Період безпосереднього формування романо-германського права почався у XII ст.

Характеризуючи цей період розвитку романо-германського права, Р. Давид писав, що нове суспільство знову усвідомило необхідність права; воно почало розуміти, що тільки право може

забезпечити порядок і безпеку. В цей час ідеал християнського суспільства, заснованого на милосерді, заперечувався; почали від-мовлятися від ідеї створення на землі граду божого. Сама церква, визнавши це, стала виразніше розрізняти релігійне суспільство (суспільство віруючих), і світське суспільство, суд совісті і правосуддя'.

Кажучи про особливості становлення і розвитку романо-гер-манського права взагалі, і в указаний період зокрема, слід особливо підкреслити, що, на відміну від загального права, воно не є результатом розширення, посилення і централізації королівської або іншої влади. Романо-германське право спочатку набрало силу і розвивалося без тенденцій посилення централізації влади і здійснення будь-яких політичних цілей. Романо-германське право формувалося на європейському континенті саме в той час, коли розташовані на ньому держави не тільки не були об'єднані одна з одною в єдине ціле, але коли сама ідея про створення такого об'єднання здавалася нездійсненною. Його фундаментом із самого початку була спільність культури і традицій західноєвропейських країн.

Як відзначає А.Х. Саїдов, за нових умов, коли стали популярними ідеї розуму, справедливості і гуманізму, відчувалася гостра потреба в стійкому порядку, захисті інтересів приватних осіб від держави. Саме таким засобом стало право, тобто романо-германська правова сім'я виникла не як продукт діяльності державної влади, а як продукт культури, незалежний від політики2.

Викладання римського права в університетах є дуже важливою віхою формування романо-германського права.

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 32.

2 Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. — М.: Юристъ, 2000. — С. 155.

282

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

283

Вплив університетського права на практику підтримувався за допомогою такого прийому: за наявності сумніву суди мали право переслати матеріали спірної справи на той чи інший юридичний факультет, який виносив висновок, що фактично був судовим рішенням.

У XII—XIII століттях рецепція римського права відбувалася у формі вивчення, коментування і тлумачення положень кодексу Юстініана і творів класичних римських юристів. Водночас мало місце і застосування норм римського права, в основному в тих випадках, коли потреби торгового обороту не могли бути задоволені шляхом використання норм звичаєвого германського права.

Разом із вивченням і спробами часткового впровадження в практику римського права значна увага в цей період приділялася канонічному праву. Воно було сукупністю рішень церковних соборів, а також ухвал та інших актів Папи римського. За допомогою норм канонічного права регулювалися питання внутрішнього життя церковних організацій, а пізніше — деякі сімейні, шлюбні та майнові відносини.

Наступний період у розвитку романо-германського права пов'язаний з процесами кодифікації, які мали місце в XIX ст. у Франції і Німеччині, що зумовили підвищення ролі позитивного права, закону.

З 1804 р. по 1810 р. за безпосередньої участі Наполеона було підготовлено і видано 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-процесуальний і Кримінально-процесуальний), що охопили всі основні для того часу галузі права та увійшли до історії під назвою кодифікації Наполеона. Ці кодекси були розроблені під впливом революційних ідей, отже, вони були пронизані революційним духом і змістом. Разом із тим, французька кодифікація відновила перервану в роки революції наступність 1 у праві і звернулася до дореволюційного права, канонічного права, римського права. Цим також пояснюється поширеність даної кодифікації.

У результаті кодифікації французьке право в цілому і його складові (його структура з поділом на публічне і приватне право, його основні конструкції і поняття, багато юридичних визначень) сходять до римського права, рецепійованого відповідно до умов французького суспільства.

У багатьох державах Європи (Франція — 1804—1810 pp., Німеччина — 1896 p., Швейцарія — 1881 —1907 pp.) було проведено систематизації чинних законодавчих актів, а наслідком цього стало ухвалення кодексів, що відобразили основні принципи ро-мано-германського права. Спочатку було прийнято цивільні кодекси, згодом — кримінальні, кримінально-процесуальні та інші аналогічні нормативно-правові акти.

Р. Давид не без підстав, підкреслював, що саме кодифікація стала чудовим знаряддям для поширення як в Європі, так і поза її системою, романо-германського права. Кодифікація містила в собі ідею про юридичну спільність між європейськими націями (тим більше неєвропейськими) і романо-германською правовою сім'єю1.

Право шляхом кодифікації знаходить системність, визначеність і ясність, що полегшує його практичне застосування і є логічним завершенням розуміння правової норми і праворозуміння в цілому, що склалося в континентальній Європі.

Отже, кодифікація символізувала собою остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища. Вона сприяла подоланню існуючого роздріблення права, множинності і різноплановості звичаїв, розриву між правовою теорією і практикою. Цей період у розвитку романо-германського права значною мірою підготовлений школою природного права і асоціюється з посиленим розвитком законодавства в європейських державах і його кодифікацією.

Сучасний період в історії романо-германського права почався після Другої світової війни і пов'язаний з посиленням впливу інтеграційних процесів в Європі. Цей період характеризується тим, що монопольна і безмежна дія романо-германського права на території континентальної Європи починає частково обмежу-

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 50-51.

284

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

285

ватися завдяки формуванню нової правової реальності. «Нове європейське право», в яке входить право Ради Європи і право Європейського Союзу, виступає як інтеграційна правова система, що включає компоненти як романо-германського, так і загального права. У результаті цього змінюються не тільки деякі положення в структурі права, системі його джерел, але й у сфері праворо-зуміння в національних правових системах, що традиційно належать до романо-германської правової сім'ї.

На противагу принципу панування закону в романо-германсь-кому праві, у загальному праві судовий прецедент завжди стояв вище за законодавство і відіграв провідну роль щодо законодавства. Із цим пов'язано той факт, що в системі романо-германського права суддя в основному мислить дедуктивно (тобто від загального до конкретного), у той час як суддя в системі загального права — індуктивно (тобто від конкретного до загального). Слід зазначити, що зараз спостерігаються певні зміни в романо-германському і загальному праві з даного питання. Так у деяких національних правових системах, що належать до романо-германського права (наприклад у Німеччині і Іспанії), судовий прецедент є нормативним джерелом права; у деяких національних правових системах, що належать до загального права (наприклад у США) законодавство, яке не суперечить конституції, уважається нарівні із судовим прецедентом основним джерелом права.

Як справедливо відзначає С.С. Алексеев, шлях формування і розвитку романо-германського права може бути названий класичним. Класичним, тому що тут на основі багатовікової розвиненої правової культури в результаті прямої правотворчості компетентних органів, використання нормативних узагальнень високого рівня відкривається простір для розгортання такої відпрацьованої системи правових засобів, яка утворює головний зміст розвиненого права, що відповідає вимогам цивілізації, і найповніше та всебічно характеризує з інтелектуальної і одночасно зі спеціально-юридичної сторін, правовий прогрес у суспільстві1.