§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види
У романо-германській правовій сім'ї не мас єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, які становлять ию сім'ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами.
Більш того, питання про поняття джерел права є досить складним і дис-1 БержельЖ.-Л. Вказ. праця. — С. 145.
2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 72.
3 Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. - С 21.
кусшним навіть усередині кожної національної правової системи Відповідь на нього змінюється час від часу і залежить від галузі права, щодо якої вона надається, гак і від філософських та правових поглядів кожного автора
Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку О О Рубанова, є метафорами1 Понягтя-метафора «джерело права» походить з античного Риму Автором цього понятія вважається Тит Лівій, який писав, що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права» (sons omm pubhee pnvat juris) Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була названа джерелом права Можливо, таке порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю Ти г Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що «живить» правовідносини Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття «джерело права»
У романо-іерманському праві термін «джерело права» є багатозначним. Так, наприклад, Ж -Л Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та формальні джерела права На дум ку французького вченого, змістовні (сутнісні) джерела права — це передусім творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст У свою чергу формальні джерела права — це способи формування правових норм, тобто прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права і набувають статусу норм права2
Джерела права в цій сім'ї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному, соціологічному, філософському, формально-юридичному) аспекті, а в су-
1 Рубанов А А Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права - М , 1997 - С 42
2 Бержель Ж -Л Вказ праця - С 97-98
85
купностікількох сторін, що доповнюють одна одну1.
Якби при розгляді, наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише формально-юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина, загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть суттєво впливають на німецьке право. А це створило б якоюсь мірою перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.Проте, незважаючи на різноманітність підходів до визначення поняття «джерело права», в романо-германській правовій сім'ї традиційно домінує формально-юридичний підхід1. Так, нідерландські юристи визначають джерела права як форми виразу позитивного права, які мають зі гачення обов'язкових засобів ознайомлені ія з чинним правом3.
Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально-юридичному значенні провідна роль незмінно належить законові. На думку Р. Давида, законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах ро-мано-германської правової сім'ї. Інші джерела права посідають підлегле та малозначне місце порівняно з класичним джерелом права — законом4.
Для всіх правових систем романо-германської сім'ї загальними є такі джерела права:
нормативно-правові акти;
правові звичаї;
міжнародні договори;
загальні принципи права;
правова доктрина;
судова практика (судові прецеденти).
1 Марченко М.Н. Вказ. праця. — С. 299.
2 Там само. - С 298.
3 Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова! Л. В. Бойцова. - М: Зерцало, 1998. - С. 22.
4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С. 74-75.
86
Вони можуть бути класифіковані за різними критеріями, а саме:
1. Залежно від формальної обов'язковості джерела права можна класифікувати на формально-обов'язкові (писані) та неформальні (неписані).
До формально-обов'язкових джерел права належать, насамперед, нормативно-правові акти, міжнародні договори та правові звичаї. Вони відіграють визначальну роль у всій системі романо-германського права.
Неформальні джерела (зокрема, правові доктрини, судова практика) в суто юридичному значенні не є обов'язковими, проте суттєво впливають на процес розвитку й удосконалення права.
2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеня поширеності вирізняють первинні та вторинні джерела права.
Первинними джерелами в усіх країнах романо-германського права є нормативні акти і звичаї з безсумнівною перевагою перших.
Іноді первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні джерела завжди мають обов'язкову юридичну силу, відіграють значну роль у соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романо-германського права.Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді, коли відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. їх використання не є юридично обов'язковим. До вторинних джерел романо-германського права належать судові прецеденти, наукові роботи відомих уче-них-юристів (доктрина) й інші неформальні джерела права1.
3. Залежно від способу формування всі джерела романо-германського права поділяються на дві групи:
джерела, що їх формують законодавчі і виконавчі органи держави (нормативно-правові акти);
джерела, що їх формує суспільство (наприклад, правові звичаї, правові доктрини).
1 Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 309.