504. Трудность изучения обычаев
Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря2. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права.
Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям.Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и рег-ламентарных правилах3. Социальный же порядок детально регламентируется не ими, а так называемыми фомба, соответствующими китайским правилам или японским гири.
' Van Velsen J. Procedural Informality, «Reconciliation and Paise Comparisons» // Gluckman M. Ideas and Procedures in African Customary Law (1969). P. 137—152; Gluckman M. Legal Aspects of Development in Africa // Tungc A., ed.: Les aspects juridiques du developpement economiquc (1966).
59—73. P. 61.2 Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de Г Quest // Типе A; op. cit.
3 См. Thebault E. Les lois et coutumes malgaches. I960. В этой книге содержатся мальгашский текст и французский перевод Кодекса, датированного 1881 г. и состоявшего из 305 статей: более ранние кодексы были меньше по объему, в Кодексе 1828 было 48 статей. Предыдущие кодексы значительно короче. Кодекс 1828 года содержит лишь 48 статей.
380
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) «сборники обычаев». Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова'. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало2. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.
505. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% — христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV—XV века) — Сомали и берега Индийского океана. 35% жителей Черной Африки — мусульмане3.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом Господним не более, чем в остальном мире4.
Христианизация и исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».
' Подробнее см. L'avenir du droit coutumier en Afrique. Amsterdam, 1955. P. 155—169.
2 Cotran E. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 72—92.
3 Monteil V. L'lslam noir, 2 cd. 1971; Anderson J.N.D. Islamic Law in Africa, 2 ed.1970.
4 Froelich J.O. Droit musulaman et droit coutumier IIPoirier J; dir. Etudes de droit africain et de droit malgache. 1965. P. 361—389; Anderson J.^.D. Islamic Law in Africa: Problems of Today and Tomorrow // Anderson f.N.D., ed. Changing Law in Developing Countries. 1965. P. 164—183. .
381
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, открыли путь к их упадку.
506. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то, что среди ее населения преобладают христианские народы — амахара, тигре, галла, в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало обычное право, причем чрезвычайно фрагментарное'. Кроме того, право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в ХП1 веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей)2. В этих условиях по инициативе императора Хайле Се-лассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности, обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера3.