438. Мусульманское право лишь часть правовой системы
Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках государств и значимое меньшинство — в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом.
Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо разли
322
чать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время — в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам — отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тоща, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать «реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни — от химер, созданных воображением теологов»'. Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.
439. Личный статус и другие вопросы. С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права.
Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или определенная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право2.
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих грех несоблюдения правовых норм.
' MillotL. etBlancP. Introduction amp; 1'Etude du droit musulman. 1987. P.256.
2 См. Anderson J.N.D. Islamic Law in the Modern World. 1959. P. 15, 20;
Schacht J. Op. cit. P. 76.
323
440. Судебная организация. Мусульманский идеал — установить единство сообщества верующих и гражданского общества — никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации'.
Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда существовали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливост ти халифа или его представителей.
441.
Характеристика современного развития. Три значительных феномена имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них — вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй — кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация2. Третий — упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право.442. Вестернизация права. Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов — в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву3.
1 ТуапЕ. Histoire de 1'organisation judiciaire en pays d'islam, 2 vol. (2е edit.). 1961; Mlllot L. et Blanc P. Op. cit. P. 524 et s.
2 Velidedeoglu H.V. Le mouvement de codification dans les pays musul-mans. Ses rapports avec les systemes juridiques occidentaux//Rapports generaux, au V Congres international de droit compare. Bruxelles. 4—9 aoflt 1958. Т. I. P.178—181.
3 См. Mousseron J, M, La reception au Proche-Orient du droit franyais des obligations//Revue international du droit compare. 1968. № 1; Туап M.E. Les rapports entre droit musulman et droit europecn occidental en matiere de droit civil//Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1963. № 1. S. 18—28.
324