(VIII.3.1) Заем.

Заем (mutuum) был одной из древнейших форм договорного права и сохранился как один из главнейших институтов всего хозяйственного оборота и впоследствии — кредита. «Дача взаймы заключается в передаче вещей, которые можно взвесить, подсчитать, измерить.

Смысл договора займа состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стипуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее — обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Заем считался односторонним обязательством: предполагалось, что пользу от договора займа формально извлекает только одна сторона — должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, в случае с деньгами — беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т.п.: Mutuum dare nihil inde sperantes.

Жизненные требования выдвигали, естественно, более разумную позицию о необходимости возмещения кредитору его «благотворительности», но норма права оставалась неприкосновенной. Проценты поэтому стали включаться в сумму займа — это делало, во-первых, необходимым особое соглашение о процентах или ином вознаграждении кредитору, но строго в пределах вещей того же типа, что были предметом займа, во-вторых, органично сформировались различия между двумя моментами займа: получением его и определением валюты (стоимости) займа. Из этого различения последовали характерные особенности ответственности сторон при займе.

Доказательство — при возможных коллизиях — того, что дадено по займу, лежало на кредиторе, а не на должнике (что тот не брал); формальная безвозмездность договора делала кредитора более активной стороной требования по займу, и он изначально получал некоторое преимущество.

Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на должника по общему правилу отождествления прав собственности с ответственностью — вне зависимости от степени и формы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии: родовые вещи «не погибают» в праве (поскольку всегда можно одно зерно заменить другим, таким же, вино — другим и т.д.).

Договор займа подразумевал только основные обязанности сторон, причем главным образом только одной — займополучателя: он обязан был вернуть вещь (валюту займа) с соблюдением качества ее, сорта и количества; возможность условного перерасчета и замены качества валюты займа подробно стала регулироваться только в рецепированном праве, но и тогда обставлялась многими оговорками. Напротив, соблюдение кредитором качества даваемой взаймы вещи не было обязательно: опять-таки играло роль представление о безвозмездности договора.

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (валюты займа); само по себе соглашение о займе никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом мо-мента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.