2. Участником торгов может быть только субъект гражданских правоотношений Дело N А45-1094/04-КГ7/23 Арбитражного суда Новосибирской области

ОАО "Корпорация "Трансстрой" (далее - корпорация) и ООО "Фэцит" (далее - общество, истец) заключили соглашение о создании консорциума "Сибтрансстрой" (далее - консорциум) для участия в торгах на право заключения государственного контракта по выполнению дорожных работ на строительство федеральной автомобильной дороги Омск - Новосибирск.

Спустя четыре года после проведения торгов и заключения государственного контракта общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к корпорации и государственному заказчику о признании недействительными состоявшихся торгов и заключенного по их результатам государственного контракта. Истец ссылался на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате работ и наличие задолженности корпорации перед ним. Между тем исковые требования были основаны на положениях абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которым участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Объединение организаций в форме консорциума не обладает статусом юридического лица и, следовательно, не может принимать участия в торгах, а тем более признаваться их победителем.

Однако Арбитражный суд Новосибирской области посчитал, что участниками торгов являлись две самостоятельные организации, с одной из которых был заключен государственный контракт, и отказал в удовлетворении иска.

Апелляционная инстанция это решение отменила, признав торги на право заключения государственного контракта, а также сам государственный контракт недействительными по признаку ничтожности в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Апелляционная инстанция оценила торги как сделку, противоречащую правилам ст. 153 ГК РФ, согласно которой сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В кассационной жалобе корпорация и государственный заказчик ссылались на ряд обстоятельств, не получивших надлежащей оценки в суде апелляционной инстанции.

Во-первых, подрядные торги не могут рассматриваться как сделка, поэтому к ним неприменимы положения ст. 153 ГК РФ.

Во-вторых, на основании ст. 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными исключительно по признаку оспоримости, в связи с этим истцом пропущен срок исковой давности для подачи иска (п. 2 ст. 181 ГК РФ).

В-третьих, закон не запрещает участия в торгах нескольким организациям, действующим совместно в качестве консорциума.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа оценил соглашение о создании консорциума как договор простого товарищества, целью создания которого являлось участие в торгах. Вместе с тем кассационный суд посчитал, что у консорциума отсутствовала цель заключения государственного контракта, поэтому соглашение о его создании противоречит ст. 447 ГК РФ, предусматривающей заключение договора с лицом, выигравшим торги.

1. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). В ст. 12 ГК РФ среди способов защиты гражданских прав названы признание недействительной сделки и признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Пленум ВАС РФ в порядке судебного толкования разъяснил, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.

Как известно, в науке существует два вида недействительности сделок: ничтожность и оспоримость. В основание различия этих двух родов недействительных сделок положены следующие принципы: если сделка нарушает нормы, охраняющие права лиц и запрещающие известные действия в интересе общественном или государственном, т.е. нарушает права публичные, то нарушение этих норм поражает сделку ничтожностью; если же сделки нарушают нормы, охраняющие интересы частного лица, т.е. право частное, признать сделку недействительной можно лишь по требованию потерпевшей стороны. В первом случае имеется в виду сделка ничтожная, т.е. такая, недействительность которой обнаруживается сама собой по предписанию закона и помимо жалобы заинтересованного лица; во втором - сделка оспариваемая, т.е. такая, недействительность которой вытекает не сама по себе в силу закона, а только вследствие жалобы лиц, несущих незаконный или несправедливый ущерб от сделки; инициатива суда тут не имеет места lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая и особенная: догматическое исследование. СПб., 1900. С. 18, 19.

Безусловно, можно говорить о применении правил об оспоримых сделках к торгам лишь по аналогии, т.е. здесь имеет место особый порядок рассмотрения споров lt;1gt;, поскольку торги не являются сделкой, а представляют собой достаточно сложный механизм, включающий в себя действия многих лиц lt;2gt;. В связи с этим высказываются совершенно оправданные предложения о необходимости установления самостоятельных правил для признания торгов недействительными lt;3gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Клинова Г.Н. Рассмотрение арбитражными судами споров о принудительной реализации имущества должника на торгах // Вестник ФАС Западно-Сибирского округа.

lt;2gt; Отметим, что в современной юридической литературе высказывается и иное мнение. Так, проф. Н.И. Клейн отмечает, что конкурс и аукцион по продаже движимых и недвижимых вещей и имущественных прав являются односторонней гражданско-правовой сделкой, порождающей право победителя требовать заключения договора (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 431).

lt;3gt; См.: Гатаулина Л.Ф. Некоторые правовые вопросы недействительности торгов, проведенных с нарушением правил, установленных законом // Юрист. 2008. N 2. С. 5, 6.

Нужно отметить, что в п. 1 ст. 449 ГК РФ говорится лишь об одной причине недействительности торгов - о нарушении установленных законом правил их проведения, т.е. речь идет лишь о специальном основании недействительности. Поэтому торги можно признать недействительными как по признаку оспоримости в случае нарушения правил их проведения, так и по признаку ничтожности в случае нарушения общих норм, установленных законодательством lt;1gt;. В целом одна и та же сделка в зависимости от оснований недействительности может быть признана как оспоримой, так и ничтожной. Весь вопрос только в том, какое основание (ничтожность или оспоримость) будет доказано. Не исключено даже, что одна и та же сделка может быть признана недействительной одновременно по разным основаниям lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2000 г. N 9003/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 9.

lt;2gt; См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2007. С. 233.

Истец не заявлял о наличии процедурных нарушений в организации и проведении торгов, поэтому суды апелляционной и кассационной инстанций рассматривали торги как проведенные с нарушением общих норм гражданского законодательства. По этой причине довод корпорации о пропуске сокращенного срока исковой давности продолжительностью один год с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении процедуры проведения торгов (п.

2. В международной практике существует ряд форм юридически допускаемых соглашений между участниками предстоящих торгов. Наиболее распространено представление заказчику торгов совместного тендерного (или конкурсного) предложения от двух претендентов и более. Обычно это происходит, если у отдельных участников недостает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрываемого на торгах. В таких случаях сотрудничество между участниками торгов может быть оформлено как создание новой компании, консорциума или доверенности на выполнение субподрядных работ и поставок lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Ишутин П. Договорные отношения и подрядные торги // Хозяйство и право. 1993. N 12. С. 34, 35.

Действительно, одной из явных тенденций современной практики проведения торгов (как в России, так и в других странах) является рост числа международных консорциумов и других форм производственно-сбытовой кооперации для повышения коммерческой конкурентоспособности предложения и технической возможности выполнить заказ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Босин Е.И. Формирование и развитие системы международных торгов в России: Автореф. ... дис. канд. экон. наук. М., 2007. С. 18.

В западной бизнес-практике консорциумами (лат. consortium - соучастие, сотоварищество) lt;1gt; считаются временные объединения юридических, физических лиц, в том числе иностранных, для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Консорциум является разновидностью контрактного объединения, сущностные черты которого частично прослеживаются в организационно-правовой конструкции финансово-промышленной группы lt;2gt;. Консорциумы строятся на основе целевого соглашения для совместного размещения капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в различном сочетании.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Словарь иностранных слов. 18-е изд., стер. М., 1989. С. 253.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник О.А. Беляевой "Предпринимательское право России: Курс лекций" включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное).

lt;2gt; См.: Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" в настоящее время утратил силу. О финансово-промышленных группах см. подробнее: Беляева О.А. Предпринимательское право: Курс лекций. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 30 - 37.

В российском законодательстве отсутствует правовая регламентация консорциумов, что характерно, кстати, и для многих зарубежных правовых систем. Есть мнение, что правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов и прочих подобных объединений в российском праве является договор простого товарищества (о совместной деятельности, сотрудничестве) lt;1gt;. На наш взгляд, такая трактовка консорциального объединения имеет веские основания и наиболее точно отражает его сущностные черты.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 6, 21, 24.

Договор простого товарищества применяется обычно в случаях, когда двум предприятиям и более необходима сложная кооперация (производство, долговременное финансовое сотрудничество и многоплановое коммерческое взаимодействие) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Брызгалин А.В. Договор о совместной деятельности // Право и экономика. 1994. N 11/12. С. 10.

В консорциуме, созданном в форме простого товарищества, партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Это ассоциативный тип организации консорциума, именуемый также в международной практике гражданским товариществом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 361.

В ГК РФ отражен доминирующий в отечественном законодательстве традиционный взгляд на простое товарищество как на неправосубъектное объединение (п. 2 ст. 1041). Именно поэтому консорциум не обладает статусом юридического лица. Специальный порядок создания и регистрации объединений в форме консорциумов также не предусмотрен. В то же время нельзя отрицать, что некоторыми элементами правосубъектности объединение в форме простого товарищества все же обладает lt;1gt;. Это касается установленных законом правил ведения общих дел, несения расходов и убытков, солидарной ответственности по общим обязательствам и проч. (ст. ст. 1044, 1046, 1047 ГК РФ).

--------------------------------

lt;1gt; См.: Лаптев В.В. Акционерное право. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 1999. С. 127.

В отличие от остальных гражданско-правовых договоров участники совместной деятельности преследуют единую цель, их интересы тождественны. Конечная цель подобной общецелевой сделки может выражаться в достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе и таких, которые требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг) lt;1gt;. Поэтому необходимо различать внутренние взаимоотношения участников консорциума (простого товарищества) между собой и внешние отношения - между членами консорциума и заказчиком.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 96.

М.И. Брагинский отмечает, что договор простого товарищества обладает организационным характером. Создаваемое в подобных случаях коллективное образование, учреждение которого составляло цель договора, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора. В отличие от многих других договоров, являющихся либо организационными, либо имущественными, договор простого товарищества построен на сочетании названных элементов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Брагинский М.И. Избранное / Сост. М.И. Брагинский. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Юридическая фирма "Контракт", 2008. С. 605.

В отношениях с третьими лицами полномочие товарища (или партнера консорциума) совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ).

Вместе с тем нужно выделить и другой вид объединения - "простой консорциум", который основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком либо с лидером консорциума. Партнеры простого консорциума несут ответственность непосредственно перед заказчиком (либо лидером консорциума) и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть консорциального соглашения заключается в этом случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели. Допустим, заказчик объявляет о проведении подрядных торгов для строительства какого-либо объекта. По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК РФ). Но заказчик не может полностью полагаться на подобное общее правило об обеспечении работ силами подрядчика (генерального подрядчика). Он стремится по возможности убедиться в том, что потенциальный подрядчик уже достиг предварительных договоренностей с будущими фактическими исполнителями работ (субподрядчиками) и поставщиками материалов и оборудования. Поэтому зачастую на торгах по выбору генерального подрядчика заказчик требует представления участниками торгов соглашений о создании консорциумов с субподрядчиками и (или) поставщиками.

Подобные соглашения вряд ли можно считать разновидностью договора простого товарищества. На наш взгляд, они представляют собой аналог предварительного договора, заключенного под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Ведь участники (партнеры) консорциума принимают на себя обязательства по заключению в будущем определенных договоров (субподряда, поставки и т.п.) лишь при условии, что лидер (ведущий партнер) консорциума будет признан победителем соответствующих торгов (обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет). Если же лидер консорциума в торгах не победит, предварительные обязательства по заключению договоров так и не вступят в силу.

3. В связи с вышеизложенным необходимо ответить на вопрос: может ли объединение юридических лиц, основанное на договоре простого товарищества, подавать заявку на участие в торгах? Может ли такое объединение стать победителем торгов? Сколько в этом случае победителей: один (ведущий партнер объединения) или несколько (согласно количеству участников договорного объединения)?

На первый взгляд прямого запрета на участие в торгах нескольких организаций, действующих совместно в качестве консорциума, закон не содержит. Поэтому допустимы участие консорциума "Сибтрансстрой" в торгах на размещение государственного заказа, признание его победителем, подписание государственного контракта непосредственно с ведущим партнером этого объединения. В данной ситуации неправосубъектное объединение правомерно вступает в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо.

Важно обратить внимание, что в основу исковых требований общества было положено ненадлежащее исполнение внутренних обязательств корпорации, во внешних отношениях - в процессе исполнения государственного контракта - претензий к участникам консорциума у государственного заказчика не было и признание государственного контракта недействительным по признаку ничтожности не отвечало его интересам.

Для сравнения обратимся к международному опыту проведения торгов, в частности к процедурам, разработанным Всемирным банком. Дело в том, что именно их применение позволяет экономично и эффективно расходовать денежные средства на заключение государственных контрактов. Во многих документах Всемирного банка отмечается возможность участия в торгах совместных предприятий и консорциумов. Любая фирма может принимать участие в торгах самостоятельно или в составе совместных предприятий с местными и (или) иностранными фирмами, подтвердив персональную и солидарную ответственность. В то же время неприемлемы такие условия торгов, которые требуют обязательного наличия совместных предприятий или иных форм объединения между фирмами lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Guideliness "Procurement under IBRD Loans and IDA Credits". The World Bank, Washington, D.C. January 1995 (item 1.10).

Согласно п. 4.4 Типового документа конкурсных торгов конкурсное предложение может подавать консорциум, состоящий из двух фирм-партнеров или более lt;1gt;. Такое предложение должно включать в себя сведения о каждом партнере; должно быть составлено и подписано всеми партнерами; все партнеры должны нести солидарную ответственность за выполнение выигранного на торгах контракта в соответствии с его условиями. При этом один из партнеров назначается ведущим, уполномоченным нести обязательства и получать указания от имени и по поручению любого партнера и всех партнеров по консорциуму вместе взятых; и все операции по выполнению контракта, включая платежи, совершаются исключительно с ведущим партнером.

--------------------------------

lt;1gt; Standard Bidding Documents. Procurement of Works. The World Bank. Washington, D.C. June 1995. Second printing December 1995.

При отборе консультантов действуют несколько иные правила. Хотя объединение консультантов должно назначить одну из фирм в качестве представителя объединения, контракт подписывают все его члены. Они несут солидарную ответственность за его выполнение в целом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Guideliness "Selection and Employment of Consultants by World Bank Borrowers". The World Bank, Washington, D.C. 1997 (item 1.13). Revised May 2004.

Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую практику? Да, но для этого потребуется внесение серьезных изменений в действующее законодательство.

Во-первых, торги нельзя отождествлять с их результатом, т.е. тем договором (контрактом), ради заключения которого они проводятся lt;1gt;. Так, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" lt;2gt; инвесторами могут быть создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Несмотря на это, ФАС Московского округа в Постановлении от 13 июня 2007 г. по делу N КГ-А41/5236-07 отметил, что консорциум, созданный в соответствии с договором о совместной деятельности, не является юридическим лицом, имеющим право на участие в инвестиционном конкурсе и реализацию инвестиционного проекта. Тем самым кассационный суд разграничил термины "инвестиционная деятельность" и "инвестиционный конкурс", применив к последнему общие положения ГК РФ, а не специального закона. Иными словами, инвестором консорциум может быть, а вот участвовать в конкурсе на право заключения инвестиционного контракта он не может.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2002 г. N КГ-А40/5833-02-А,-2.

lt;2gt; СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

Следовательно, легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающий, что выигравшим торги признается именно "лицо", т.е. физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является.

Во-вторых, подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах, как правило, не конкретный участник, а заявка (предложение), которой присваивается наименьший порядковый номер. Если заявка принадлежит консорциуму компаний, сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией?

Здесь возможны несколько вариантов.

Первый. Победитель один, это консорциум. Данный вариант неприемлем, так как по российскому законодательству консорциум является неправосубъектным объединением, он не признается носителем гражданских прав и обязанностей.

Второй. Победитель один, это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или, по российской терминологии, "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением.

Третий. Победителей несколько, это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается заказчиком либо с ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками доверенностей, либо со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.

Последний вариант представляется наиболее верным; кстати сказать, таким же образом были оформлены результаты торгов в комментируемом споре. Поэтому обоснованными являются выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении иска о признании торгов недействительными. Но сейчас подобная квалификация совместного конкурсного предложения категорически не подходит для многих торгов, в том числе проводимых в публичных интересах. Так, нормы Закона о размещении заказов допускают определение нескольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях: поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования и услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению. Причем право государственного (муниципального) заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурсной документации. Очевидно, здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная конкурсная заявка, а сам контракт заключается с множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика). При проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов, с каждым из них заключает отдельный государственный (муниципальный) контракт. Иными словами, в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, как и во многих других случаях проведения торгов для публичных интересов, консорциумам места нет.

В целом результаты любых торгов, для участия в которых было допущено договорное объединение компаний, созданное по модели простого товарищества (консорциум, синдикат, трест и т.п.), могут быть поставлены под сомнение как противоречащие абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ.

Таким образом, по форме, с точки зрения буквального соблюдения норм нашего законодательства, верными являются выводы апелляционного и кассационного судов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. также: Беляева О.А. Обзор практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юридическая литература, 2006. С. 73 - 78; Она же. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2009. С. 185 - 191; Она же. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. 2009. N 6. С. 166 - 170; Она же. О правовых последствиях подачи совместных конкурсных предложений // Право и экономика. 2009. N 8. С. 25 - 29.