3. Организатор торгов не вправе быть их участником Дело N А40-72168/06-48-533, дело N А40-17776/07-27-136 Арбитражного суда г. Москвы
ЗАО "ТД "Рамзай", ООО "РС "Айсберри" и ООО "Г.К.Ц." заключили договор перемены лиц в обязательстве, согласно которому ЗАО "ТД "Рамзай" передало, а ООО "РС "Айсберри" приняло права и обязанности по договору на выполнение опытно-конструкторских работ.
Согласно этому договору ООО "Г.К.Ц." обязалось выполнить опытно-конструкторские и технологические работы: изготовить два образца нового изделия, конструкторскую документацию на него; изготовить опытные образцы изделий в порядке и сроки, определенные в графике производства работ; подготовить и согласовать с заказчиком тендерную документацию с указанием требований к участникам условий его проведения, порядка определения победителя; провести тендер среди производителей в целях выбора подрядчика для массового производства модульных конструкций (киосков для торговой сети "Айсберри").ООО "РС "Айсберри" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, ссылаясь на то, что договор с ООО "Г.К.Ц." (далее - ответчик) является незаключенным. Рассматривая исковые требования, суд с учетом ст. 431 ГК РФ пришел к выводу, что оспариваемый договор является смешанным и содержит в себе элементы договора на выполнение опытно-конструкторских работ и договора возмездного оказания услуг. Работы, выполненные ответчиком по данному договору, были приняты по актам, на которых имелась факсимильная подпись генерального директора истца. В судебном заседании генеральный директор истца, допрошенный в качестве свидетеля, подтвердил, что факсимильная подпись на актах была поставлена по его распоряжению.
При таких обстоятельствах суд решил, что оспариваемый договор был надлежащим образом сторонами исполнен, поэтому доводы истца о возникновении на стороне ответчика неосновательного обогащения являются несостоятельными.
Кроме того, суд отметил, что истец не оспаривал результатов тендера, проведенного ответчиком по условиям договора, что также свидетельствует о принятии истцом оказанных ему услуг. Решение Арбитражного суда г. Москвы было оставлено в силе Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда и ФАС Московского округа lt;1gt;.--------------------------------
lt;1gt; См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2007 г. N 09АП-2551/2007-ГК, Постановление ФАС Московского округа от 18 июня 2007 г. N КГ-А40/5478-07.
Истец вновь обратился в Арбитражный суд г. Москвы, требуя признать недействительным закрытый конкурс на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри", проведенного ответчиком. Закрытый конкурс, результаты которого ставились истцом под сомнение, проводился ответчиком согласно условиям того договора, который ранее безуспешно оспаривался истцом как незаключенный. Истец указывал на многие нарушения, допущенные ответчиком при проведении конкурса, главным из которых было то, что в конкурсе участвовал сам ответчик и он, будучи организатором данного конкурса, сам себя признал его победителем. По мнению истца, тем самым было нарушено антимонопольное законодательство.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, сославшись на то, что ответчик действовал в соответствии с договором, заключенным с истцом. По условиям данного договора ответчик должен был принимать участие в закрытом конкурсе (согласно терминологии договора - тендере) lt;1gt; и как его организатор, и как участник.
--------------------------------
lt;1gt; Здесь и далее понятия "тендер" и "конкурс" используются как взаимозаменяемые термины в связи с тем, что именно в таком значении они использовались при рассмотрении данного спора арбитражными судами. О разграничении данных понятий см. подробнее на с. 5, 6 настоящей главы.
Апелляционный суд данное решение отменил, установив следующее.
Согласно протоколу заседания тендерной комиссии от 28 августа 2006 г. к участию в тендере были допущены ответчик, ООО "АлюТерра" (по приглашению организатора торгов) и ООО РПС "Небосвет" (по приглашению заказчика торгов). Протоколом заседания тендерной комиссии от 20 октября 2006 г. победителем конкурса (тендера) был признан ответчик. Согласно листу регистрации членов тендерной комиссии в день подведения итогов конкурса комиссия состояла исключительно из работников ответчика, причем в состав комиссии входил и руководитель ответчика - его единоличный исполнительный орган, который подписал от имени ответчика заявку на участие в тендере.По всем квалификационным критериям (стоимость, качество используемых материалов, совершенство применяемых технологий, гарантийный срок, срок изготовления, производительность, условия оплаты) организатор конкурса, будучи одновременно его участником, поставил себе высший балл и признал себя победителем конкурса.
Апелляционный суд отметил, что проведенную оценку конкурсных предложений нельзя считать беспристрастной. Интерес заказчика в проведении конкурса выражен в том, чтобы не только вызвать соревнование специалистов, но и выявить лицо, способное наилучшим образом выполнить работы. Конкурс, в котором организатор выступает его участником, не обеспечивает равенство условий состязания и не направлен на выявление лучшего конкурсного предложения. Судебная коллегия указала, что отношения между заказчиком торгов и их организатором строятся по модели прямого или косвенного представительства (в зависимости от того, действует ли организатор торгов от собственного имени или от имени заказчика). Поэтому признание организатора торгов их победителем противоречит самой сути института представительства (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Апелляционный суд сослался также и на прямое законодательное закрепление указанного подхода в п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещается участие организатора торгов в самих торгах lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Необходимо пояснить, что в торгах не может участвовать не только организатор, но и заказчик торгов. Его участие в торгах влечет признание их результатов недействительными, так как в этом случае также имеет место нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции. См. об этом: Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2008 г. N КГ-А41/1696-08 по делу N А41-К2-11917/07.
Ответчик подал кассационную жалобу на постановление суда апелляционной инстанции. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановление апелляционного суда отменил, оставив в силе решение арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям. Ответчик организовывал тендер в целях выбора подрядчика для массового производства модульных конструкций в соответствии с условиями договора, заключенного с истцом. По обоюдному согласию сторон были приглашены участники тендера, проверена их квалификация, причем ответчик являлся обязательным участником данного тендера опять же в соответствии с условиями договора. Истец сам наделил ответчика полномочиями провести заседание тендерной комиссии в случае неявки представителей истца. Несмотря на неоднократные приглашения на заседание тендерной комиссии, истец не направлял своих представителей, не заявлял о своем желании перенести заседание, не направлял отказ от дальнейшего оказания ответчиком услуг по проведению тендера. Таким образом, порядок проведения закрытого тендера и рассмотрения предложений участников был установлен самим истцом как заказчиком, так как вся тендерная документация, которой руководствовался ответчик, была утверждена истцом.
Кассационный суд также отметил, что в период проведения тендера в российском законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие организаторам торгов выступать их участниками. Оспариваемый тендер был проведен 20 октября 2006 г., в то время как Закон о защите конкуренции, на нарушение которого в своем постановлении сослался суд апелляционной инстанции, вступил в силу 26 октября 2006 г.
Согласно п. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что его нормам придана обратная сила.Определением ВАС РФ от 14 апреля 2008 г. N 4901/08 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора было отказано.
Комментируемое дело поднимает довольно сложные вопросы о правовом положении организатора торгов, его взаимоотношениях с заказчиком торгов, а также о соотношении свободы усмотрения сторон в определении договорных условий с общими требованиями действующего законодательства.
1. Правовое положение организатора торгов определяется сейчас весьма неоднозначно. По общему правилу в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ).
Понятие специализированной организации не раскрывается в действующих нормативных актах, поэтому как в науке, так и на практике нет единого мнения о том, какие организации могут выступать в качестве специализированных. Многие исследователи считают, что термин "специализированная организация" должен означать специальную правоспособность: право совершать сделки с чужим имуществом, право на сделки с предметом торгов, право на проведение самих торгов lt;1gt;. Дополнительных требований в виде наличия лицензии или определенного статуса к специализированным организациям законом не установлено. Есть мнение, что в уставе специализированной организации должно содержаться указание на возможность осуществления данной деятельности lt;2gt;.
Это суждение справедливо только на случай, если такая организация по тем или иным причинам обладает ограниченной правоспособностью. Таких причин может быть не так уж много. Ограниченная правоспособность может быть обусловлена тем, что организация является унитарным предприятием, некоммерческой организацией или в ее уставе содержится исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми она планирует заниматься (так называемая "самоограниченная правоспособность").--------------------------------
lt;1gt; См.: Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. С. 23.
lt;2gt; См.: Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. 2008. N 2. С. 37.
Более верной представляется позиция о том, что термин "специализированная организация" применительно к субъектам предпринимательской деятельности означает специфику вида деятельности на рынке товаров (работ, услуг) lt;1gt;. По большому счету, специализированной может считаться любая организация, которая имеет финансовые и технические средства, а также квалифицированный персонал, необходимые для организации и проведения торгов. Как правило, такие организации не обладают большой материальной базой, их ценность - высококвалифицированные сотрудники. Представляется также, что статус специализированной организации ни в коей мере не зависит от того, является она коммерческой либо некоммерческой организацией.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Залесский В.В., Герасименко Н.В. О реализации арестованного имущества // Право и экономика. 2002. N 10. С. 44.
Таким образом, нет препятствий к тому, чтобы услуги по организации и проведению тендера оказывал ответчик, будучи коммерческой организацией, наделенной общей правоспособностью и имеющей для этих целей необходимые ресурсы (трудовые, финансовые и проч.).
2. В основе взаимоотношений заказчика и организатора торгов, как правило, лежит договор lt;1gt;. И в связи с этим необходимо определиться с тем, какова правовая природа такого договора, с какой из существующих договорных моделей можно было бы соотнести его условия. Правовое положение специализированной организации, безусловно, во многом зависит от того, от чьего имени она выступает. Если от имени заказчика торгов (доверителя, комиссионера, принципала), то она не становится стороной имущественных отношений по договору, право на заключение которого было предметом соответствующих торгов. Если же она действует от собственного имени, ее положение остается относительно нейтральным lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Исключением из этого правила являются публичные (принудительные) торги, при проведении которых специализированная организация непосредственно выступает в качестве продавца имущества. В этом случае организатор торгов не любая, но прямо указанная в нормативном акте организация. Речь идет о специализированных государственных учреждениях и органах государственной власти (Федеральное агентство связи, ФСФР России, подразделения Росимущества и проч.).
lt;2gt; См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 104.
В число обязанностей организатора торгов входит совершение как юридически значимых действий (извещение о проведении торгов, подписание протокола о результатах торгов), так и фактических действий (прием заявок, разъяснение правил участия). Это позволяет квалифицировать договорные отношения по организации торгов как агентирование (ст. 1005 ГК РФ). Такая правовая конструкция позволяет заказчику передать часть своих функций, носящих наряду с юридическим еще и организационно-технический характер, специализированной организации lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 140; Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Указ. соч. С. 39.
В то же время в литературе высказывается весьма разумное предположение, что отношения между заказчиком торгов и их организатором не могут быть сведены к традиционному договору поручения (агентскому договору), потому что ответственность перед участниками торгов несет специализированная организация, а не заказчик торгов lt;1gt;. Во многих случаях практика исходит из того, что договорные отношения организатора торгов и заказчика могут включать в себя отдельные элементы разных посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования), хотя в полной мере отождествлять их не представляется возможным. Поясним этот тезис на следующем примере.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. 2006. N 3. С. 7. В качестве исключения из этого правила можно назвать норму ч. 4 ст. 6 Закона о размещении заказов, устанавливающую солидарную ответственность заказчика и уполномоченного органа за вред, причиненный в результате незаконных действий (бездействия) привлеченной ими специализированной организации.
Как известно, комиссионер обязан исполнить принятое на себя поручение на наиболее выгодных для комитента условиях. Если комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением между ними (ст. 992 ГК РФ). Можно ли применить данную норму к договорным отношениям заказчика и организатора торгов, если между ними был заключен именно договор комиссии? Представляется, что сделать это невозможно. При продаже имущества на торгах разница между начальной (стартовой) и итоговой ценами продажи (покупки) не образует дополнительной выгоды. Заключение сделки на условиях, более выгодных по сравнению с названными комитентом, должно быть результатом дополнительных усилий комиссионера. При комиссионной продаже имущества на торгах повышение (понижение) назначенной цены обусловлено выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями самого комиссионера lt;1gt;. Этот пример справедлив и для того случая, когда торги проводятся не с целью продать какое-либо имущество комитента (заказчика торгов), а для заключения договора по поручению комитента.
--------------------------------
lt;1gt; См. пункт 12 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1). В то же время в п. 2.7 Порядка взаимодействия Федеральной службы судебных приставов и Федерального агентства по управлению государственным имуществом по вопросам организации продажи имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, утвержденного совместным Приказом ФССП России и Росимущества от 25 июля 2008 г. N 347/149 (Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2008. N 3), упоминается передача такого имущества на реализацию специализированным организациям именно на комиссионных началах.
На практике отношения между заказчиком и организатором торгов оформляются не только в виде посреднического договора, не менее распространены договоры возмездного оказания услуг, а также различного рода смешанные договоры, содержащие в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; В качестве примера можно сказать, что Комитет г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов (Тендерный комитет) заключает со специализированными организациями государственные контракты на оказание услуг по организационно-техническому сопровождению, организации и проведению торгов.
В комментируемом споре арбитражный суд квалифицировал спорный договор как смешанный, содержащий в себе элементы договора на выполнение опытно-конструкторских работ (в части разработки опытных образцов модульных конструкций) и договора возмездного оказания услуг (в части организации и проведения тендера). В соответствии с п. 2 ст. 779 ГК РФ нормы о договоре возмездного оказания услуг не применяются в отношении регулирования отношений по договорам комиссии и поручения, в то время как договор агентирования в качестве подобного исключения в цитируемой норме не назван. Следовательно, агентирование следует рассматривать как разновидность возмездного оказания услуг.
Согласно ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные гл. 49 или 51 ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если данные правила не противоречат существу агентского договора lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; В современной литературе отмечается, что в условиях отсутствия четкого доктринального и законодательного разграничения работ и услуг как объектов гражданских прав агентский договор следует отнести к типу "подрядоподобных договоров на оказание услуг, для которых результат деятельности агента имеет существенное значение". См.: Пак М.З. Агентский договор в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9, 19.
Как было сказано ранее, в современной юридической литературе поддерживается позиция о применении к отношениям заказчика и организатора торгов норм именно о договоре агентирования, поскольку в круг обязанностей агента - организатора торгов входит и совершение юридических действий, и оказание иных услуг, в основном организационно-технического характера. Следовательно, договорные отношения истца и ответчика в части организации и проведения оспариваемого тендера могут быть квалифицированы как отношения по договору агентирования.
С учетом вышесказанного следует согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о наличии в отношениях между организатором и заказчиком торгов того или иного вида представительства. Правовая природа конструкций представительства, поручения, агентирования предполагает, что поверенному (агенту) поручается совершить определенные действия именно по отношению к третьим лицам, а не в отношении себя лично (абз. 2, 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
Уместной представляется и ссылка суда апелляционной инстанции на положения п. 3 ст. 182 ГК РФ, запрещающие представителю совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Ведь совпадение в одном лице обеих сторон по сделке явно порождает конфликт интересов lt;1gt;. Будучи разновидностью представительского договора, агентский договор традиционно отличается от поручения и комиссии лишь наличием в своем предмете фактических услуг lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Интересно в этой связи высказывание И.В. Шерешевского: "...представитель должен направить свою волю в сторону наибольшего соответствия с интересами представляемого, в то время как никто не в состоянии стремиться отойти от своих собственных интересов" (Шерешевский И.В. Представительство. Поручение и доверенность. М.: Право и жизнь, 1925. С. 201).
lt;2gt; См.: Пак М.З. Указ. соч. С. 7.
Поэтому правомерен вывод апелляционного суда о наличии в отношениях между заказчиком и организатором торгов прямого или косвенного представительства.
Организатор торгов должен быть лицом беспристрастным, поэтому ни сама специализированная организация, ни ее сотрудники не должны принимать участия в соответствующих торгах. Это правило в общем виде сформулировано в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, причем в других нормативных правовых актах оно часто дублируется и (или) уточняется. Так, в качестве организатора торгов по продаже имущества должника в ходе банкротства выступают внешний или конкурсный управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация. Указанная организация не должна быть заинтересованным лицом в отношении должника, кредиторов или арбитражного управляющего (п. 5 ст. 18.1, ст. 20.2, ст. 20.3, п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве). Специализированная организация, привлеченная заказчиком или уполномоченным органом для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, не может быть участником соответствующего размещения заказа (ч. 5 ст. 6 Закона о размещении заказов).
Кассационный суд указал на недопустимость применения к отношениям сторон в связи с оспариваемым тендером норм Закона о защите конкуренции, которые вступили в силу спустя шесть дней после рассматриваемых событий. Однако апелляционный суд не основывал своих суждений на нормах данного Закона, они лишь были упомянуты в мотивировочной части постановления как заслуживающая одобрения законодательная новелла. Выводы суда апелляционной инстанции, напротив, основывались на оценке сущности конкурса как особого механизма заключения гражданско-правового договора. Организация и проведение конкурса имеют своей целью выявление наилучшего предложения при равенстве условий, в которых проходит состязание участников.
Следовательно, оценка конкурсных предложений участников должна быть объективной и беспристрастной. Участие организатора торгов в самих торгах, участие сотрудников организатора торгов, включая его руководителя, в составе тендерной комиссии дезавуирует смысл проведения торгов как таковых. В такой ситуации заказчику было бы целесообразно заключить договор "напрямую", не расходуя средства и время на проведение конкурсных процедур, которые носят исключительно формальный характер.
Кассационной суд отметил, что в период проведения тендера в российском законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие организаторам торгов выступать их участниками. Поэтому суды первой и кассационной инстанций ограничились анализом условий договора, заключенного между истцом и ответчиком, они не задавались вопросом о правомерности подобных условий, сославшись на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Безусловно, регулируемые гражданским законодательством договорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ). Однако в свое время Конституционный Суд РФ справедливо отметил, что свобода договора не является абсолютной, она имеет объективные ограничения. Свобода договора не означает полную самостоятельность сторон при его заключении и определении его условий lt;1gt;. Свобода заключения договора не беспредельна, ибо в противном случае она неизбежно приведет к злоупотреблению правами экономически более сильной стороной. Поэтому свобода договора может способствовать достижению целей гражданско-правового регулирования только в том случае, если она реализуется в границах того правопорядка, который исключал бы возможность злоупотребления lt;2gt;. Причем ограничения свободы договора преследуют не только защиту интересов государства, но и защиту частных интересов предпринимателей lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // СЗ РФ. 2007. N 6. Ст. 828; Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2006. С. 352.
lt;2gt; См.: Денисов С.А. Заключение договора по гражданскому праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 7, 19.
lt;3gt; См.: Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.
Учитывая, что торгам изначально должна быть присуща конкуренция, то и условия договора на проведение торгов должны быть направлены в первую очередь на обеспечение разумных и справедливых правил добросовестной конкуренции.
Поэтому отсутствие правовых гарантий в виде императивных норм обязательственного права всегда приводит не к свободе договора, а лишь к установлению диктата экономически сильного субъекта; существующая редакция п. 3 ст. 421 ГК РФ и вовсе позволяет сторонам отказаться от применения отдельных норм договорного права lt;1gt;. Необходимо отметить, что первоначально спорный договор, содержащий в себе элементы договора на проведение торгов, был заключен ответчиком не с истцом, а с ЗАО ТД "Рамзай", впоследствии же обязательства по данному договора были уступлены истцу. По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст. 384 ГК РФ). По всей видимости, истец, заключая договор перемены лиц в обязательстве, не обратил внимания на такое договорное условие, как обязательное участие организатора торгов в самих торгах.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 316, 317.
Действующее законодательство не ставит судей арбитражных судов в жесткие рамки рассмотрения споров хозяйствующих субъектов, не отклоняясь от требований нормативных правовых актов. Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Представляется, что отсутствие законодательного запрета на участие организатора торгов в самих торгах не должно было оцениваться судами как разрешение на соответствующее действие по соглашению сторон договора. Напротив, судам следовало руководствоваться общими нормами ГК РФ о порядке проведения торгов, о правилах определения победителя, а также исходить из общих начал и смысла норм гражданского законодательства, посвященных заключению договора на торгах. В комментируемом споре была очевидна заинтересованность организатора торгов в присуждении победы самому себе и, напротив, его незаинтересованность в объективной оценке конкурсных предложений других участников.
Нужно сказать, что в современной судебно-арбитражной практике разрешения споров о недействительности торгов довольно много примеров, когда даже при отсутствии формальных нарушений какой-либо нормы права суды обоснованно рассматривают споры исходя из сущностного предназначения торгов на право заключения договора lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2001 г. N Ф08-2633/2001, от 20 декабря 2001 г. N Ф08-4334/2001 и проч.
Подводя итог, следует сказать, что верной в комментируемом деле представляется позиция апелляционного суда, оценившего спор с учетом общего смысла заключения договора на конкурсной основе.