5. Составление протокола разногласий на проект договора, право на заключение которого выиграно на торгах, и судьба задатка Дело N А05-9780/2008 Арбитражного суда Архангельской области

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 ноября 2005 г. по делу N А05-2060/05-28 муниципальное унитарное ремонтно-эксплуатационное предприятие "Октябрьское" муниципального образования "Город Архангельск" (далее - предприятие) признано несостоятельным (банкротом), в отношении его открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Кримнус Г.П.

Конкурсный управляющий на основании решения собрания кредиторов опубликовал 7 апреля 2007 г. в "Российской газете" lt;1gt; объявление об организации торгов по продаже 2321296 руб. 61 коп. дебиторской задолженности (лот N 1) муниципального учреждения городского хозяйства Октябрьского округа (далее - учреждение) в пользу предприятия.

--------------------------------

lt;1gt; В настоящее время порядок информационного обеспечения торгов в ходе внешнего управления и конкурсного производства несколько изменен. Так, арбитражный управляющий представляет на утверждение собранию (или комитету) кредиторов предложения о средствах массовой информации и сайтах в сети Интернет, где планируется опубликовать и разместить сообщение о проведении торгов (п. 7.1 ст. 110 Закона о банкротстве).

Согласно данному объявлению заявки на участие в торгах должны были подаваться в письменной форме в течение 25 дней с даты опубликования объявления, с предоставлением документа о безналичном перечислении задатка в размере 10% от стартовой цены.

В объявлении было указано: торги состоятся 14 мая 2007 г.; стартовая цена составляет 750 тыс. руб.; шаг торгов - 25 тыс. руб.; победителем торгов признается лицо, предложившее максимальную цену; договор купли-продажи подписывается с победителем торгов в течение 10 дней со дня проведения торгов; переход прав требования осуществляется только после полной их оплаты. Покупатель обязан произвести полную оплату не позднее 15 дней с момента подписания договора купли-продажи по реквизитам, указанным в объявлении.

Платежным поручением от 28 апреля 2007 г. N 037 Воронежская общественная организация инвалидов "Импульс" (далее - истец) перечислила предприятию денежные средства в размере 75 тыс. руб. в качестве задатка за участие в торгах lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; В современной практике нередки случаи оспаривания задатка по мотиву его необоснованно высокого размера. Напомним, что при проведении торгов по продаже имущества в ходе банкротства задаток не должен превышать 20% начальной цены продажи имущества (имущественного права). Как правило, в отсутствие формальных нарушений при определении величины задатка для участия в торгах суды отказывают в удовлетворении исковых требований. Поскольку крайне сложно доказать наличие причинно-следственной связи между размером задатка, с одной стороны, и участием (победой) в торгах - с другой. См. об этом: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 августа 2008 г. по делу N А43-25407/2007-17-653, Постановление ФАС Уральского округа от 30 сентября 2008 г. N Ф09-6516/08-С1 по делу N А71-2887/08.

Предприятие (организатор торгов) в лице конкурсного управляющего Кримнус Г.П. и истец (победитель торгов) 14 мая 2007 г. подписали протокол о результатах аукционных торгов, в котором было указано, что победитель торгов подал заявку на участие в торгах и выиграл их по лоту N 1, предложив цену продажи в размере 800 тыс. руб. при отсутствии заявок на увеличение цены от других участников торгов. В протоколе были предусмотрены следующие условия:

1) протокол имеет силу договора уступки права требования, в соответствии с которым предприятие (продавец) в лице конкурсного управляющего Кримнус Г.П. передает победителю торгов права требования кредитора по неисполненным учреждением (дебитор) денежным обязательствам в сумме 2321296 руб. 61 коп. основного долга;

2) победитель торгов обязан оплатить приобретаемое им имущество путем перечисления на счет организатора торгов денежной суммы (за вычетом внесенного задатка), составляющей предложенную за лот N 1 цену продажи, в течение 15 дней с момента подписания протокола;

3) задаток, ранее перечисленный победителем торгов в сумме 75 тыс.

4) переход прав по реализованной дебиторской задолженности осуществляется на основании протокола о результатах аукционных торгов и акта передачи, составленного предприятием (продавцом) и победителем торгов.

На основании протокола о результатах аукционных торгов предприятие направило истцу проект договора уступки прав требования (цессии) от 14 мая 2007 г. (далее - договор цессии), в силу которого цедент (предприятие) уступает, а цессионарий (истец) принимает право требовать оплаты задолженности и неосновательного обогащения в размере 2321296 руб. 61 коп. с учреждения на основании ряда исполнительных листов, выданных Арбитражным судом Архангельской области по решениям, вступившим в законную силу. В проекте договора цессии также было указано на обязанность цессионария уплатить цеденту за уступку прав 800 тыс. руб. в течение 15 дней с момента заключения данного договора.

Истец подписал договор цессии с протоколом разногласий от 18 мая 2007 г. Данный протокол разногласий был отклонен конкурсным управляющим Кримнус Г.П., при этом она письменно уведомила истца о том, что договор цессии считается незаключенным.

Вопрос об урегулировании разногласий по договору цессии был передан на рассмотрение арбитражного суда. Решением Арбитражного суда Архангельской области от 4 октября 2007 г. по делу N А05-7576/2007, оставленным без изменения Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2007 г. и Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 20 марта 2008 г., в удовлетворении иска отказано на том основании, что акцепт оферты участника торгов происходит в момент подписания протокола организатором и победителем торгов, а правовые последствия подписания протокола по результатам торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора.

Истец вновь обратился в Арбитражный суд Архангельской области с иском к предпринимателю Кримнус Г.П. (далее - ответчик) о взыскании 75 тыс. руб. удерживаемого ответчиком задатка и 11252 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Истец указывал, что ответчик, исполняя обязанности конкурсного управляющего предприятия, опубликовала 30 июня 2007 г. и 11 августа 2007 г. сообщения о повторных торгах по лоту N 1 и впоследствии реализовала спорную дебиторскую задолженность, отказавшись тем самым от исполнения договора цессии, заключенного в момент подписания Протокола от 14 мая 2007 г., чем причинила истцу убытки в размере 75 тыс. руб. неправомерно удерживаемого задатка, на сумму которого подлежат начислению проценты по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 28 апреля 2007 г. по 8 сентября 2008 г. В обоснование заявленных требований истец ссылался также на ст. ст. 15, 168, п. 5 ст. 448, п. 5 ст. 453 ГК РФ, п. 4 ст. 24 Закона о банкротстве.

По мнению истца, ни законом, ни договором не может быть расширен предусмотренный в п. 5 ст. 448 ГК РФ перечень оснований для удержания задатка, который в данном случае подлежит возвращению истцу согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ в качестве возмещения убытков в связи с существенным нарушением договора продавцом.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылалась на его необоснованность по праву, а также указывала, что она не является надлежащим ответчиком по настоящему делу, поскольку спорные правоотношения возникли между истцом и предприятием.

Ответчик представила копию Определения Арбитражного суда Архангельской области от 16 ноября 2007 г. по делу N А05-2060/05-28, которым производство по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия прекращено в связи с удовлетворением всех включенных в реестр требований кредиторов. В деле имелись также копия решения Архангельского городского Совета депутатов от 19 декабря 2007 г. N 602 о ликвидации предприятия и копия распоряжения мэра города Архангельска от 22 февраля 2008 г.

Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2009 г., в удовлетворении иска отказано. Апелляционный суд со ссылкой на п. 5 ст. 448 ГК РФ указал, что истец, выиграв торги и подписав протокол о результатах аукционных торгов, заключил с предприятием договор уступки прав требования на изложенных в данном протоколе условиях. Поскольку данный договор не исполнен истцом, внесенный задаток ему не возвращается (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Истец обратился с кассационной жалобой в ФАС Северо-Западного округа. В обоснование жалобы он указывал на следующие обстоятельства.

Во-первых, задаток, уплачиваемый за участие в торгах, обеспечивает только обязательства по участию в них, но не по договору, заключаемому по результатам торгов.

Во-вторых, отношения по проведению торгов прекращаются заключением договора по их результатам; с этого момента задаток, уплаченный за участие в торгах, становится авансом по заключенному договору, утрачивает свою обеспечительную функцию и не может быть удержан по правилам ст. 381 ГК РФ, так как неисполнение такого договора влечет другие последствия lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Позиция истца о трансформации задатка, засчитанного в счет исполнения заключенного на торгах договора, в аванс основана на точке зрения, высказанной В.С. Емом (см.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1999. Т. II. Полутом I. С. 67).

В-третьих, ответчик, объявив новые торги по продаже того же имущества другому лицу, фактически отказался от исполнения договора, заключенного с истцом по итогам ранее проведенных торгов, в связи с чем уплаченный задаток, являющийся авансом по указанному договору, должен быть возвращен истцу согласно п.

В-четвертых, условие об удержании ответчиком ранее уплаченного истцом задатка в случае просрочки оплаты по договору, заключенному по результатам выигранных торгов, является ничтожным как противоречащее целям уплаты задатка.

Кассационный суд решил, что по результатам проведения торгов по продаже части имущества предприятия договор купли-продажи был заключен посредством подписания протокола о результатах аукционных торгов, который в соответствии со ст. 448 ГК РФ имеет силу договора. Победитель торгов не исполнил обязанности по оплате стоимости уступленного (проданного) ему права в порядке, размере и сроки, определенные данным протоколом. Поэтому у истца в силу положений п. 2 ст. 381 ГК РФ не возникло права требовать возврата уплаченного задатка.

Оснований для возложения на ответчика предусмотренной ст. 395 ГК РФ ответственности за неисполнение денежного обязательства в данном случае также не имеется. Истец, ссылаясь в обоснование своих требований на ст. 15 ГК РФ, не представил доказательств наличия совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Нарушений или неправильного применения судами норм материального либо процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильных судебных актов, кассационная инстанция не усмотрела и Постановлением от 25 июня 2009 г. отказала в удовлетворении кассационной жалобы.

Приведенное дело являет собой весьма сложную ситуацию в современной правоприменительной практике, которая, на наш взгляд, обусловлена неудачными диспозициями нескольких норм ГК РФ и, как следствие этого, их противоречивым толкованием.

Комментированию по настоящему делу подлежат следующие вопросы:

1) правовое значение протокола о результатах торгов и его соотношение с договором, право на заключение которого было предметом торгов;

2) правовые последствия составления протокола разногласий по результатам торгов;

3) судьба задатка в условиях, когда протокол о результатах торгов своевременно подписан, а договор между сторонами так и не заключен.

1. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (п. 3 ст. 447 ГК РФ). В силу ст. ст. 110, 111, 139 Закона продажа части имущества должника осуществляется конкурсным управляющим по общему правилу на открытых торгах.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов. По терминологии Закона о банкротстве такой протокол назывался протоколом об итогах торгов, в ныне действующей редакции Закона он именуется протоколом о результатах проведения торгов.

Характерное отличие данного протокола от того, составление которого предусмотрено нормами ГК РФ, заключается в том, что данный протокол не требует подписи со стороны победителя торгов. Потому что именно к компетенции организатора торгов относится их проведение, подведение их итогов, определение победителя и подписание протокола об итогах торгов lt;1gt;. Несмотря на эту особенность, в комментируемом споре протокол об итогах торгов был подписан и организатором торгов (конкурсным управляющим), и победителем торгов (истцом).

--------------------------------

lt;1gt; В действующей редакции Закона о банкротстве аналогичные правила сохранены в п. 15 ст. 110, однако в большей степени детализированы порядок и способы информирования участников торгов об их результатах.

В п. 5 ст. 448 ГК РФ разграничиваются два вида протоколов о результатах торгов:

1) протокол, который имеет силу договора;

2) протокол, после составления которого должен быть подписан договор. Иными словами, протокол может быть тождествен договору lt;1gt;, а может ему лишь предшествовать.

--------------------------------

lt;1gt; Договорная сущность протокола о результатах торгов иногда подчеркивается в специальных нормативных актах. Так, в день проведения аукциона по продаже кредитных историй организатор торгов и их победитель подписывают протокол-договор, имеющий силу договора. Протокол-договор составляется в трех экземплярах: по одному для победителя торгов, организатора торгов и ФСФР России (п. 5.1 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-87/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10). При проведении конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй протокол-договор подписывается в один день с протоколом об определении победителя торгов, оставаясь при этом документом, имеющим самостоятельное значение (п. 5.1 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй, утвержденного Приказом ФСФР России от 22 декабря 2005 г. N 05-88/пз-н // БНА РФ. 2006. N 10). Остается неясным, по какой причине усложнен порядок оформления результатов конкурса и в чем смысл одновременного составления двух протоколов, один из которых все же имеет договорную природу.

В последнем случае широко распространена характеристика протокола как некоего предварительного договора, в котором предусмотрены все существенные условия будущего основного договора и срок для его заключения lt;1gt;. Заключению любого договора предшествуют действия сторон, направленные на совершение последнего. Указанные действия в зависимости от желания контрагентов могут облекаться и в форму самостоятельного договора, поэтому нередко протокол о результатах торгов определяется как предварительный договор lt;2gt;. При уклонении одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ). Поэтому, по точному замечанию Л.А. Новоселовой, заключение договора не является автоматическим следствием торгов; в ходе аукциона или конкурса только определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов lt;3gt;.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

lt;1gt; См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 229; Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001. N 2. С. 52; Петров И.С. Приватизационные торги: Дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 73; Сухадольский Г.А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 22, 23; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 148; Кучер А.Н. Указ. соч. С. 302 и проч.

lt;2gt; См.: Зубкова Н.В. Приватизация государственных и муниципальных предприятий путем аукциона: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1993. С. 7, 15.

lt;3gt; См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2007. С. 82.

Если протокол о результатах торгов не подписан победившим участником, возможно ли впоследствии заключение самого договора? Нет, поскольку, не подписав протокола о результатах торгов, участник утрачивает свой статус победителя, а следовательно, и право на заключение договора. В такой ситуации организатор торгов может считать себя свободным от всех обязательств, связанных с их проведением lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 3 февраля 2006 г. N А68-104/ГП-16-05, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 июля 2005 г. по делу N А21-6773/03-С2. Согласно чешскому законодательству победитель торгов получает "особое или исключительное право" на заключение соответствующего договора.

Конечно, правила оформления протокола о результатах торгов не вполне соответствуют формальным требованиям ст. 429 ГК РФ, описывающей предварительный договор lt;1gt;. Но все же нет серьезных оснований оспаривать тезис о том, что по своей юридической конструкции протокол весьма похож на предварительный договор. Даже если итоговый протокол не подписывается победителем торгов, а составляется в одностороннем порядке конкурсной (аукционной) комиссией с последующим информированием об этом победителя, в сущности, он воплощает в себе именно предварительные обязательства. Соблюдая определенную осторожность в использовании терминологии, можно называть протокол поводом или основанием для заключения договора lt;2gt;. Иногда его называют документом, удостоверяющим право победителя торгов на заключение договора lt;3gt;. Но сущностное предназначение этого документа тем не менее остается неизменным.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 35.

lt;2gt; См. п. 26 Правил организации и проведения земельных торгов. См. также: Брагинский М.И. Конкурс. М.: Статут, 2005. С. 69; Солдатенков В.В. Указ. соч. С. 21; Турсунова Ю.С. Указ. соч. С. 6.

lt;3gt; См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2005 г. N А65-9018/2003-СГ3-33.

Хотя, принимая во внимание, что акты специального законодательства, в частности нормы Закона о банкротстве, не предусматривают подписания протокола победителем торгов, весьма дискуссионным представляется говорить о его договорной природе. Это во многом объясняется неясностью правовой природы подобного протокола; непонятно, можно ли считать его сделкой и юридическим фактом вообще. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), в то время как протокол - это документ, а не действие. Хотя протокол о результатах торгов имеет силу договора, это не следует понимать как придание протоколу тех же юридических последствий, что и традиционному договору. То, что законом ему придана сила договора, не тождественно приданию протоколу юридической природы договора, т.е. юридического факта lt;1gt;. Более того, с момента заключения договора купли-продажи по результатам аукционных торгов протокол о результатах торгов утрачивает самостоятельное значение lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Фрадкин К.Б. Анализ некоторых ошибок, совершаемых при оспаривании итогов торгов // Арбитражная практика. 2009. N 1. С. 62.

lt;2gt; См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 сентября 2006 г. по делу N А56-26888/2005.

Критически оценивая диспозицию п. 5 ст. 448 ГК РФ, уместно задаться вопросом о разграничении торгов, направленных на продажу (приобретение) имущества, и торгов, предметом которых выступает лишь право на заключение какого-либо договора lt;1gt;. На наш взгляд, выявить эти различия весьма проблематично. Однозначно говорить о подобном разграничении можно лишь в случае, когда победитель торгов определяется именно по такому критерию, как разовый платеж за предоставляемое право, что характерно для торгов, проводимых в условиях фиксированных платежей либо отсутствия таковых. Поскольку "играть" на фиксированной сумме для участников торгов не представляется возможным, законодательство может вводить новое денежное значение, различие в котором позволяет определить предпочтительного контрагента. Такова современная практика проведения торгов на право заключения договора аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Хотя справедливости ради отметим, что она вовсе не соответствует требованиям Правил организации и проведения земельных торгов.

--------------------------------

lt;1gt; М.И. Брагинский называет такие торги "конкурсами по отбору участников", отмечая при этом, что их правовое регулирование осталось за пределами ГК РФ (см.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 69, 74). В.П. Мозолин относит права на заключение договоров к категории "виртуализированных субъективных гражданских прав", которые могут выступать в качестве объектов гражданских правоотношений (см.: Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 57).

В комментируемом деле проводились торги по продаже дебиторской задолженности. Что в этом случае является предметом торгов: продажа дебиторской задолженности или право на заключение договора ее купли-продажи, т.е. право на заключение договора уступки права требования к должнику (договора цессии)? Если на торгах дебиторская задолженность непосредственно продается, то протокола об итогах торгов должно быть достаточно для оформления перехода соответствующих прав собственности к цессионарию (победителю торгов). Если же победитель торгов приобретает только право на заключение договора уступки права требования, то протокола недостаточно, необходимо заключение соответствующего договора в установленные законом или извещением о торгах сроки lt;1gt;. Позиция о том, что помимо протокола о результатах торгов должен быть заключен и соответствующий договор, находит свое отражение и в судебно-арбитражной практике, в том числе по делам об оспаривании торгов, проводимых в ходе исполнительного производства lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Есть мнение, что документальное оформление итогов торгов и протоколом, и договором фактически является обязательным, если организатором торгов выступает специализированная организация. Она является посредником, а не действительным правообладателем, следовательно, она оформляет итоговый протокол, но заключение договора остается прерогативой заказчика торгов (см.: Сахабутдинова Д.В. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 17). Однако этот тезис невозможно распространить на все случаи организации и проведения торгов. В частности, на торгах, проводимых для реализации имущества должника в ходе банкротства, фигура "заказчика" торгов как таковая отсутствует, при этом организатор торгов обладает полномочиями на заключение договора купли-продажи имущества (имущественных прав), собственником которого (обладателем которых) он не является.

lt;2gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2009 г. N КГ-А40/755-09-П по делу N А40-17338/08-59152; Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов.

Итак, проведенный анализ порядка документального оформления результатов торгов наглядно демонстрирует, что стороны спора, в первую очередь конкурсный управляющий, неверно определили, нормы какого законодательства им следует применять к оформлению своих взаимоотношений по результатам торгов - общего или специального. Следование общим нормам ГК РФ привело к тому, что в протоколе об итогах торгов появилось указание на то, что он имеет силу договора, а наличие в нем подписи истца, по сути, зафиксировало достигнутое между сторонами соглашение. В такой ситуации заключение договора на основании протокола об итогах торгов было излишним. Следование же специальным положениям Закона о банкротстве позволило конкурсному управляющему после оформления протокола об итогах торгов направить победителю торгов еще и сам договор уступки права требования lt;1gt;, разногласия по тексту которого и стали причиной конфликта, рассматриваемого в суде.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно прежней редакции п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве победитель торгов и их организатор должны были подписывать договор купли-продажи не позднее чем через 10 дней с даты подведения итогов торгов.

Причем однозначно разрешить данную проблему в условиях действующего законодательства невозможно. Поскольку, с одной стороны, норма п. 5 ст. 448 ГК РФ является императивной и не предусматривает возможности ее изменения специальными нормативными актами. С другой стороны, очевидно, что нормы Закона о банкротстве исходят из противоположного понимания правовой природы протокола об итогах торгов, считая его лишь документом, фиксирующим решение организатора торгов об определении их победителя. Принимая во внимание буквальное содержание протокола об итогах торгов в комментируемом споре, следует признать, что направление победителю торгов договора уступки права требования после того, как им был подписан протокол, содержащий все существенные условия будущего договора и приравненный к таковому, было со стороны конкурсного управляющего неправомерным. Если бы конкурсный управляющий следовал содержанию подписанного им же протокола об итогах торгов, данного спора можно было бы избежать.

По большому счету, целесообразно исключить из п. 5 ст. 448 ГК РФ положения о том, что протокол о результатах торгов имеет силу договора. Уместным же видится введение общего правила о том, что протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя торгов на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения.

2. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). При рассмотрении комментируемого дела судебные инстанции обратили внимание на то обстоятельство, что акцепт оферты участника торгов происходит в момент подписания протокола организатором и победителем торгов, а правовые последствия подписания протокола по результатам торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Эта проблема нашла отражение и в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованном к опубликованию в целях обсуждения Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ (Протокол от 26 января 2009 г. N 66). Так, в п. 1.4, 2.3 разд. VIII названной Концепции отмечается, что "существующая редакция пункта 5 статьи 448 ГК РФ не позволяет определить, в какой момент договор считается заключенным (в момент принятия предложения на торгах или в момент подписания протокола)... необходимо четко определить момент, когда договор считается заключенным, прямо указать, что протокол считается предварительным договором".

В связи с этим надо сказать, что правовые последствия составления протокола разногласий на проект договора, заключаемого по результатам торгов, трактуются судами одинаково независимо от предназначения этих торгов и сферы их применения (предоставление земельных участков, приватизация государственного или муниципального имущества, размещение государственного или муниципального заказа, продажа имущества в ходе банкротства и проч.). Интересно, что суды основывают свои позиции исключительно исходя из общих целей и смысла проведения торгов, они не могут сослаться в обоснование своей позиции на конкретную норму закона. Дело не только в том, что подобной нормы нет, важно другое обстоятельство - имеется прямо противоположная норма, и она закреплена в ст. 445 ГК РФ.

Протокол разногласий к проекту договора является акцептом оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ). Однако акцепт оферты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ). Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). Именно по этой причине подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора, так как протокол разногласий, как правило, свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора).

В советское время урегулирование договорных споров единым порядком с использованием протоколов разногласий было обусловлено тем, что договоры заключались на основе плановых заданий. Форма протокола разногласий не была установлена, практика же выработала следующую: в левой стороне разделенного на две части листа приводится текст договора либо спецификации, в правой - текст, предложенный другой стороной. Протокол разногласий подписывался тем же лицом, которое подписывало договор lt;1gt;. Как раньше, так и сейчас распространено мнение о том, что если протокол подписан контрагентом, то он им принят. Однако еще в свое время отдел инструктирования Госарбитража при Совете Министров РСФСР письмом от 16 февраля 1966 г. N И-22 сообщил, что наличие подписи поставщика на протоколе разногласий не означает, что предложения покупателя им приняты, а подтверждает лишь то, что предложения эти рассмотрены поставщиком и что поставщик настаивает на своей редакции договора lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Фалькович М. Урегулирование разногласий по хозяйственным договорам // Советская юстиция. 1976. N 14. С. 15; Скороходов И.Ф. О порядке урегулирования разногласий по договорам на поставку неплановой продукции // Советское государство и право. 1965. N 6. С. 109.

lt;2gt; См.: Васильева А. Урегулирование разногласий, возникающих при заключении договоров // Советская юстиция. 1967. N 5. С. 14.

Сторона, получившая проект договора или предложение о заключении договора, нередко соглашается его заключить, но на иных условиях. При этом ею формулируются свои контрпредложения (новые условия). Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным считается порядок, когда договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии, т.е. перед подписью делается запись "с разногласиями" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Каменков В.С. Разрешение разногласий при заключении хозяйственных договоров // Предпринимательское право. 2007. N 4. С. 39.

Каким образом вышесказанное может быть применено к процедуре заключения договора на торгах? С одной стороны, в результате проведения торгов заключение договора становится обязательным для обеих его сторон - и для организатора, и для победителя. Следовательно, в силу прямого указания ст. 445 ГК РФ протокол разногласий вполне допустим. С другой стороны, возникает вопрос: на какой именно документ составляется протокол разногласий? Если разногласия возникают по поводу протокола о результатах торгов, есть все основания рассматривать их как форму уклонения от подписания протокола. В этом случае начинает работать штрафной механизм задатка. Однако в комментируемом споре протокол о результатах торгов сторонами был своевременно подписан, протокол разногласий последовал уже на проект договора.

В судебно-арбитражной практике последних лет распространена позиция о том, что подписание победителем торгов договора с протоколом разногласий не может быть расценено как заключение договора. Разногласия по условиям договора со стороны победителя торгов свидетельствуют о его уклонении от заключения договора lt;1gt;, ведь подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора, так как протокол разногласий свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора) lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Постановление ФАС Московского округа от 4 августа 2004 г. по делу N КГ-А40/5961-04. О правовом значении протокола разногласий и последствиях его составления для определения юридической силы договора см. подробнее: Беляева О.А. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах. М.: Юридическая фирма "Контракт", ИНФРА-М, 2009. С. 41 - 58.

lt;2gt; См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 августа 2005 г. N Ф03-А51/05-1/2281.

Заключение договора на торгах и правовые последствия определения победителя торгов, подписания с ним протокола о результатах торгов исключают возможность рассмотрения каких-либо разногласий относительно условий договора. Заключение договора на условиях, отличающихся от предложенных в информационном сообщении о проведении торгов, фактически заменяют условия торгов и их правовую природу lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 8 декабря 2008 г. по делу N А14-13274/2007/464/13.

Действительно, целью торгов является не сам по себе протокол об их результатах, но заключение конкретного договора. Интересно по аналогии обратиться к сфере размещения государственного и муниципального заказа. Так, согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России в составе сведений о недобросовестном поставщике может быть представлен протокол разногласий, содержащий предложение участника размещения заказа заключить контракт на условиях, отличных от содержащихся в конкурсной документации (документации об аукционе, извещении о запросе котировок), проекте контракта, заявке на участие в конкурсе (заявке на участие в аукционе, котировочной заявке). В таком случае протокол разногласий следует рассматривать в качестве документа, свидетельствующего об отказе от заключения контракта, если он подписан законным представителем или доверенным лицом участника размещения заказа lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Приказ Федеральной антимонопольной службы России от 27 августа 2007 г. N 267 "О ведении Реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из Реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного и муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (http:// www.fas.gov.ru/ stateorder/ explanation/ a_15847.shtml).

Таким образом, складывается спорная ситуация: протокол о результатах торгов подписан без замечаний, а в отношении договора у победителя появились возражения. Следовательно, торги закончились и их результаты оформлены надлежащим образом, а последующий протокол разногласий можно рассматривать только лишь как документальное подтверждение уклонения от заключения и исполнения договора.

3. Итак, мы подошли к рассмотрению вопроса о том, есть ли основания для удержания задатка в случае, если победитель торгов уклоняется от заключения и (или) исполнения договора.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Как уже было отмечено выше, сравнение функций классического задатка с предназначением задатка, вносимого при проведении торгов, свидетельствует об их различной правовой природе. Поэтому, хотя у задатка, вносимого для участия в торгах, обеспечительная функция имеется, она отличается от обеспечительной функции классического задатка. Задаток на торгах обеспечивает исполнение не существующего договорного обязательства, а будущего обязательства заключить договор, которое возникает между организатором торгов и участником, признанным их победителем. Таким образом, задаток, определенный в ст. 380 ГК РФ, и задаток, вносимый участниками торгов, имеют общие черты, но различаются по объему и своему функциональному назначению. Б.М. Гонгало верно отметил формальное доказательство их различия: при характеристике задатка, вносимого участниками торгов, не используется отсылочная норма к ст. ст. 380, 381 ГК РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 80.

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ). Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Таким образом, задаток защищает интересы организатора торгов и их победителя только в одном случае: если один из них уклоняется от подписания протокола о результатах торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Однако в процессе проведения торгов возникают и другие негативные ситуации. Предположим, протокол об итогах торгов подписан, а договор, для целей заключения которого проводились торги, не заключен (причины могут быть различными: и уклонение от заключения договора, и спор между сторонами по отдельным условиям договора). Оснований для возврата задатка победителю торгов в такой ситуации по общему правилу нет, что подтверждается многочисленными судебными решениями.

Так, в похожем случае тот же самый истец требовал возврата двойной суммы задатка и процентов за пользование чужими денежными средствами от должника и организатора торгов в связи с тем, что договор уступки права требования по результатам аукционных торгов признан судом незаключенным в связи с его несоответствием ст. 382 ГК РФ. Однако суд решил, что последствия в виде возврата задатка в двойном размере наступают в силу закона в случае уклонения организатора торгов от подписания протокола о результатах торгов. Поскольку протокол был подписан, задаток победителю торгов не возвращается lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А49-7365/07.

Еще одна схожая ситуация была предметом рассмотрения Арбитражного суда Московской области. Истец был признан победителем инвестиционного конкурса по проектированию и строительству многофункционального жилого комплекса, сумма задатка для участия в котором составляла 3200 тыс. руб. (!) В связи с тем что контракт был подписан истцом с замечаниями, ответчик (государственное учреждение, на земельном участке которого предполагалось осуществить строительство) признал этот контракт незаключенным. Суд решил, что оснований для возврата задатка истцу в данном случае не имеется, так как протокол о результатах торгов сторонами подписан lt;1gt;. Иными словами, подписание протокола о результатах торгов даже в отсутствие договора, право на заключение которого было предметом торгов, является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с организатора торгов двойной суммы задатка по требованию лица, признанного победителем торгов lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г. N КГ-А40/14252-05 по делу N А40-25317/05-105-200.

lt;2gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/13014-07 по делу N А40-7850/07-64-59.

Очевидно, что обеспечительная функция задатка заканчивает свое действие в момент оформления протокола о результатах торгов, так как в приведенных примерах суды полагали, что подписание сторонами протокола о результатах торгов означает невозможность дальнейшего рассмотрения каких-либо требований, связанных с возвратом задатка.

В связи с этим возникает справедливый вопрос о том, что именно в конечном итоге является целью проведения любых торгов: оформление протокола об их результатах или заключение конкретного договора. По справедливому замечанию Л.А. Новоселовой, целью публичных торгов являются продажа имущества и получение денежных средств. Наличие заключенного договора само по себе не решает этой задачи. При неисполнении победителем торгов обязанности по уплате покупной цены публичная продажа не достигает своей цели lt;1gt;.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Публичные торги в рамках исполнительного производства" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006.

lt;1gt; См.: Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М.: Статут, 2008. Аргументируя свою позицию, она ссылается на п. 1067 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. следующего содержания: "...взыскателю предоставляется право просить о назначении нового торга, если по представлении задатка остальные деньги не были уплачены в срок, в таком случае задаток присовокупляется к общей сумме, вырученной за имущество". Кстати, аналогичным образом эта проблема была регламентирована в ст. 311 ГПК РСФСР 1923 г.: "если покупщик не внесет следуемой с него суммы в течение семи дней, залог поступает в доход казны".

Отсутствие в протоколе подписи организатора торгов или их победителя приводит к реализации штрафной функции задатка: организатор торгов обязан вернуть победителю сумму задатка в двойном размере, а победитель, в свою очередь, лишается ранее внесенного задатка. Тогда зачем, собственно говоря, проводятся торги: для того, чтобы получить подписанный протокол, или с целью заключить конкретный договор? Нередки случаи, когда протокол оформляется должным образом, а договора тем не менее нет. Суды, как правило, отказывают в удовлетворении исков победителей торгов о возврате двойного задатка. В связи с тем что организатор торгов подписал протокол, победителю остается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея оснований для взыскания двойной суммы задатка. Представляется, что и в этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы победителя торгов при недобросовестном поведении их организатора.

По мнению М.И. Брагинского, внесенный победителем торгов задаток может трансформироваться из способа обеспечения обязательства заключить договор после того, как указанное обязательство будет исполнено (договор заключен), в такой же способ обеспечения обязательства, вытекающего из самого заключенного между организатором и победителем торгов договора. Поэтому особенность задатка при торгах состоит в том, что он меняет свое назначение вместе с обеспеченным им обязательством, возникающим на той или иной стадии. Следовательно, если торги были объявлены на заключение договора купли-продажи, то до его заключения задаток обеспечивает обязательство претендента, желающего стать покупателем, заключить договор, а после того, как договор уже заключен, - обязательство участника, ставшего покупателем, оплатить приобретенное имущество lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 49.

М.Ф. Ермошкина в связи с этой проблемой отмечает, что момент прекращения действия обеспечительной функции задатка регулируется в нормативных правовых актах по-разному: в одних случаях обеспечительная функция продолжает действовать до момента исполнения договора, заключенного на торгах, в другом случае - до момента подписания протокола или договора по результатам торгов. В первом случае задаток обеспечивает сразу два правоотношения, т.е. имеет место задаток с "двойной обеспечительной функцией" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Ермошкина М.Ф. Указ. соч. С. 182, 183.

На наш взгляд, если говорить точнее, то таких моментов все же не два, а три. Так, обеспечительная функция задатка может действовать:

1) до подписания протокола о результатах торгов;

2) заключения договора по результатам торгов;

3) надлежащего исполнения договора, заключенного по результатам торгов.

На момент рассмотрения данного спора в п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве действительно имелась норма о том, что в случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола или договора купли-продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение.

С точки зрения здравого смысла, если торги не достигли своей цели - получения денежных средств от продажи имущества должника для расчетов с кредиторами в ходе конкурсного производства - именно по вине их победителя, так как, оформив все необходимые документы, он отказался от исполнения договора, то утрата победителем торгов задатка и включение задаточных денег в состав имущества должника должны рассматриваться как адекватное наказание недобросовестного победителя торгов.

Однако в соответствии с абз. 3 п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве победитель торгов утрачивал внесенный задаток в двух случаях:

1) при отказе от подписания протокола об итогах торгов;

2) при отказе от подписания договора купли-продажи lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Аналогичные правила сохранены и в нынешней редакции абз. 2 п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве. Так, в течение пяти дней с даты подписания протокола о результатах проведения торгов арбитражный управляющий направляет победителю торгов предложение заключить договор купли-продажи с приложением проекта данного договора. В случае уклонения или отказа победителя торгов от подписания данного договора в течение пяти дней с даты получения указанного предложения внесенный задаток ему не возвращается.

Если обратиться к общим правилам проведения торгов, закрепленным в п. 5 ст. 448 ГК РФ, то они допускают потерю победителем торгов ранее внесенного задатка и вовсе только в одном случае: при уклонении от подписания протокола о результатах торгов. В комментируемом деле победитель торгов не уклонялся от подписания протокола, однако составление протокола разногласий было приравнено к отказу от договора.

Для сравнения можно обратиться к процедуре проведения ипотечных торгов, в отношении которых в отличие от ГК РФ установлен не один, а два случая утраты победителем торгов задатка:

1) уклонение от подписания протокола о результатах торгов;

2) невнесение покупной цены (п. п. 6, 7 ст. 57 Закона об ипотеке).

На наш взгляд, подобная норма должна быть включена в Закон о банкротстве, так как в ее отсутствие недобросовестные участники формально могут безбоязненно подавать заявки на участие в торгах, побеждать в них, подписывать протокол и договор, не рискуя потерять задаток.

Получается так, что общие положения ГК РФ, посвященные организации и проведению торгов, в части регулирования обеспечительной функции задатка кардинальным образом отличаются от положений Закона о банкротстве.

В связи с этим глобальная проблема видится в том, что в зависимости от сферы использования торгов существенным образом меняется и специфика правового регулирования их процедуры, причем во многих случаях положения ст. ст. 447, 448 ГК РФ и вовсе не используются. Конечно, нормы ГК РФ не исключают применения правил проведения торгов, установленных иными законами. Однако вопросы применения противоречивых норм в части регулирования отношений, возникающих в связи с проведением торгов, совершенно неясны.

4. В заключение отметим, что судебные инстанции правомерно отказали в удовлетворении требований истца еще и по той причине, что предприятие к моменту рассмотрения комментируемого дела было ликвидировано. Поэтому удовлетворение исковых требований не привело бы к восстановлению прав истца в любом случае.