§ 1. Понятие вины в нарушении договорных обязательств в современном гражданском праве РФ

В начале 90-х годов прошлого века Россия взяла курс на рыночную экономику. Необходимым условием нормального существования рыночных отношений является их регулирование новым, адаптированным к изменившимся условиям оборота гражданским законодательством.

Первым кодифицированным актом гражданского законодательства, рассчитанным на рыночную экономику, были Основы гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (далее - Основы 1991 г.)[124]. А.Л. Маковский метко назвал Основы 1991 г. «необычным союзным

л

законом с республиканской судьбой» . Действительно, Основы 1991 г. должны были вступить в действие на всей территории СССР с 1 января 1992 года. В связи с распадом СССР этого не произошло. Но Верховный Совет РФ постановлением от 14 июля 1992 г. предусмотрел их применение на территории Российской Федерации «впредь до принятия нового Гражданского кодекса...»[125]. В первую очередь изложенным выше[126] объясняется рассмотрение вопросов вины в договорных обязательствах на современном этапе с норм Основ 1991 г.

В Основах 1991 г. подтверждался принцип вины, который мог быть парализован соглашением сторон или законодательством.

Должник отвечает за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 1 ст. 71 Основ 1991 г.).

Но, вместе с тем, новеллами гражданского законодательства явились, во-первых, определение невиновности лица в нарушении обязательства.

Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (п.1 ст. 71 Основ 1991 г.).

Во-вторых, крупное законодательное изъятие из принципа вины.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы...

В-третьих, новеллой юридико-технического плана можно считать то, что Основы 1991 г. впервые стали рассматривать вину как «основание ответственности за нарушение обязательства». В то время как предшествующие кодифицированные акты (Основы 1961 г. и ГК 1964 г.) вину называли «условием ответственности за нарушение обязательства».

Проблема принципа вины в ГК РФ. Дальнейшее развитие вина как принцип и условие договорной ответственности получила в Гражданском кодексе Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. (далее - ГК РФ)[127].

Принцип вины в ГК РФ сформулирован, по сравнению с Основами гражданского законодательства СССР и республик 1991 г., в немного измененной редакции.

Лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла и неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ч.1 ст. 401 ГК РФ).

Наиболее заметное терминологическое изменение в этой формулировке нового Кодекса состоит в том, что законодатель (по сравнению с Основами 1991 г.) отказался от термина «должник», заменив его термином «лицо». Следовательно, применение данной нормы возможно как в отношении должника, так и кредитора (например, когда последний злоупотребил правом и подлежит гражданской ответственности в порядке ст. 406 ГК РФ).

Как известно, впервые принцип вины в отечественном гражданском праве был сформулирован в советском гражданском законодательстве. Данный принцип рассматривался (и вполне обоснованно) советской цивилистикой как основное начало гражданско-правовой ответственности. Хотя и тогда из него в силу диспозитивности нормы-принципа имелись в гражданском законодательстве небольшие изъятия. Но общее правило ответственности за вину стержнем пронизывало все советское гражданское право.

По сравнению с предшествующими кодифицированными актами гражданского законодательства формулировка принципа вины в новом ГК РФ существенно не изменилась.

1. О целесообразности и научности выделения гражданско-правового принципа вины вообще и за нарушение договорных обязательств в частности.
2. О рассмотрении вины исключительно как условия договорной ответственности, а не как ее принципа.

Для ответа на эти вопросы нам необходимо, прежде всего, уяснить, что такое принцип права, какова его действительная природа, почему вину называют принципом гражданско-правовой ответственности.

Авторы, так или иначе касающиеся правовых принципов, отмечают, что последние представляют собой «основные идеи, исходные положения или ведущие начала права, процесса его формирования, развития и функционирования»[128].

Правовые принципы объективно обусловлены и не являются произвольными по своему характеру[129]. Такая объективность исходных начал заключается в том, что они отражают закономерности в праве. Закономерности в области правовых явлений заключаются либо в связи юридическая норма - субъект, либо в отношениях между субъектами.

Закон в общефилософском значении данного термина — это существенный, устойчивый, регулярный и необходимый тип связи между явлениями, взятый в своей обобщенной форме[130].

Связи между субъектами, между правовыми нормами и субъектами и представляют собой законы правовых явлений. Однако слово «закон» имеет в праве твердо устоявшееся применение, т.е. оно используется для обозначения актов высшей юридической силы. Поэтому слово «закон» в его общефилософском значении представители науки права обычно заменяют другим словом «принцип». Значит, принцип можно определить так же, как в философии определяется закон, а именно - принципом права является существенная, необходимая связь между явлениями юридического порядка[131].

Иногда предлагают различать и принципы, так сказать, внутри отрасли, т.е. действующие в пределах института или даже группы норм[132].

Принципы права могут быть закреплены в его конкретных нормах, но могут и логически выводиться из их совокупности[134].

В гражданском праве основные начала (принципы) сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Среди них принципа ответственности за вину нет. Можно предположить, что принцип договорной ответственности за вину вытекает из совокупности правовых норм. И это будет верным предположением. Исследование вины как принципа договорной ответственности не должно ограничиваться ч.1 п.1 ст. 401 ГК РФ. Напротив, из закрепленной там нормы следует, что анализу должны подвергаться все нормы, регулирующие договорные отношения. Такой анализ показывает, если огрубить проблему, что «существенная и необходимая связь» между виной и договорной ответственностью имеется лишь в случаях, когда участие в договоре не связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (п.1 и п.З ст. 401 ГК РФ). Т.е. целая категория нарушений договоров, влекущая наступление гражданско-правовой ответственности, не находится в «необходимой и существенной связи» с виной нарушителя. В литературе давалась, в частности, следующая оценка этой новелле: «Законодатель отказался от принципа ответственности за вину в отношении большой части существующих обязательств ... в отечественном гражданском законотворчестве наметилась тенденция к забвению гуманистического общеправового принципа ответственности за вину»[135].

С точки зрения теории гражданского права проблема принципа гражданско-правовой ответственности за вину, по нашему мнению, имеет, как минимум, два решения:

1. занять позицию, получившую в советской цивилистике название «виновное с исключениями начало». Т.е. признать, что в современном гражданском праве действует межотраслевой принцип вины, из которого гражданским законодательством могут устанавливаться и установлены значительные изъятия.
   Так, Конституционный Суд РФ по делу о проверке конституционности положений п.2 ст. 1070 ГК РФ исходил из подобного, традиционного понимания принципа вины. Конституционным Судом РФ, в частности, указывалось, что «наличие вины - общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, то есть закреплено непосредственно. Исходя из этого, в гражданском законодательстве предусмотрены субъективные основания ответственности за причиненный вред.. .»*;
2. занять позицию, получившую в советской цивилистике название «двух начал (вины и причинения (риска))». Согласно взглядам ее сторонников договорная ответственность строится на двух диалектически связанных началах: принципе вины и принципе риска. Т.е. признается, что в современном гражданском праве, наряду с принципом ответственности за риск, действует принцип ответственности за вину, вытекающий из содержания ряда норм гражданского права, связывающих договорную ответственность нарушителя с его виной. Следовательно, в этом случае данный принцип является не отраслевым, а принципом группы гражданско- правовых норм. Так, по одному из многих подобных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, видимо, занимал именно такую позицию, когда указывал, что «являясь субъектом предпринимательской деятельности,

АКБ "Югбанк" осуществляет ее с определенной степенью риска, следовательно, суду следует рассмотреть вопрос о возложении на него ответственности за риск»[136].

По нашему мнению, правильным будет утверждение, что в современном гражданском праве вообще и в договорном в особенности имеются два начала ответственности: принцип вины и принцип риска. Подобный дуализм трудно было обосновать научными средствами в советском гражданском праве, потому что, как справедливо подчеркивал в 1978 году Е.А. Павлодский, «ответственность за случай lt;за рискgt; нельзя считать самостоятельным принципом, так как возложение неблагоприятных последствий на невиновного правонарушителя не является характерным для института гражданско-правовой ответственности» .

Значение договорной вины. Феномен вины используется в самых разных областях социальной жизни. В теории права традиционно выделяют десять групп общественных отношений[137]. Для возникновения ответственности за нарушение общественных отношений соответствующего вида, по общему правилу, необходима вина (или чувство вины) нарушителя. Когда решается вопрос о привлечении к юридической ответственности, наличие вины правонарушителя влечет безусловное применение к нему мер правовой ответственности. Это общее правило распространяется и на гражданско- правовую ответственность.

Однако особо хотим подчеркнуть, что понимание и значение вины в современном гражданском праве не должно сводиться к признанию ее исключительно условием гражданской ответственности. Истинное значение вины в гражданском законодательстве шире и состоит в том, что она является условием применения гражданско-правовых санкций.

Первым (по его собственному признанию) разграничил гражданско- правовую ответственность и санкцию О.С. Иоффе следующим образом: «ответственность - это санкция за правонарушение, но санкция отнюдь не всегда означает ответственность»[138].

Но данное прогрессивное научное достижение игнорировалось рядом цивилистов в их утверждении, что любая гражданско-правовая санкция есть мера ответственности...[139]

Наиболее полное представление о значении гражданско-правового феномена вины было дано Т.И. Илларионовой. Согласно ее взглядам, гражданские противоправные действия в качестве фактической основы всей системы отраслевых санкций по их направленности против защищенных правом можно классифицировать по крайней мере на пять групп[140]. Эту классификацию мы приводили ранее.

Значение подобной классификации, по мнению Т.И. Илларионовой, состоит в том, что «она лежит в основе целой категории гражданско-правовых санкций, получивших в литературе название мер защиты. В применении мер защиты вина играет значительную роль. Подобное значение вины, безусловно, выходит за рамки распространенных в литературе представлений о значении вины только как основания ответственности»[141].

Игнорирование указанной многогранности вины в гражданском праве может привести и действительно приводит к тому, что всякое упоминание о вине в договорных отношениях принудительно подводится некоторыми учеными под понимание ее как условие договорной ответственности[142].

По указанным причинам мы не можем согласиться с В.А. Хохловым в том, что вина в отрыве от мер гражданско-правовой ответственности «никакой ценности ни для науки, ни для правоприменения не представляет»[143]. Безусловно, главным назначением вины является выступление ею в качестве условия применения мер гражданско-правовой ответственности. Но отрицать то, что вина является условием применения других гражданско-правовых санкций, не являющихся мерами ответственности, на наш взгляд, весьма и весьма спорно. Вместе с тем, важно подчеркнуть, что правовая природа вины как при рассмотрении ее как условия договорной ответственности, так и условием других санкций, не являющихся мерой ответственности, остается неизменной.

Вина как условие применения санкций за нарушение договорных обязательств, не являющихся мерами ответственности. Гражданское законодательство содержит немало норм, где применение санкций, не являющихся мерами ответственности, обусловливается виной нарушителя[144]. Нельзя не согласиться с Т.И. Илларионовой, которая отмечала: «Казалось бы, наличие значительной группы санкций подобного характера, используемых для пресечения неправомерных действий независимо от содержания субъективной стороны последних, только подтверждает тезис об ограничительной роли вины и ее форм в гражданском праве. Между тем это не так. В качестве основания мер защиты вина в ее конкретных формах действительно не играет существенной роли. Но в ряде случаев она служит одним из факторов, определяющих границы возможного применения указанных правовых последствий»[145]. Анализ действующего законодательства и теоретических исследований позволил нам прийти к выводу, что (в отличие от вины как условия договорной ответственности) вина, по общему правилу, не выступает условием применения санкций, не являющихся мерами ответственности. Каждый случай применения таких санкций только за виновное нарушение договорного обязательства определяется законом отдельно. Именно в этом, в частности, с практической точки зрения заключается необходимость разграничения санкций (ст. 12 ГК РФ), являющихся мерами ответственности и не являющихся таковыми.

Вина как условие договорной ответственности. В российском гражданском праве вина рассматривается как общее для всех форм договорной ответственности условие[146], поскольку такие формы являются санкциями за гражданское правонарушение. Однако сразу же нужно оговориться, что ст. 401 ГК РФ именуется «Основания ответственности за нарушение обязательства». Поэтому требует разрешения вопрос: указание на вину как на основание, а не условие является результатом сознательного изменения ее назначения или это случайность? Судя по высказываниям разработчиков проекта нового Гражданского кодекса - это сделано специально, но с иной целью: подчеркнуть значение вины как обстоятельства, в силу которого может наступить ответственность, а вовсе не как средство определения ее размера[147].

В гражданском праве ответственность за нарушение договорного обязательства может иметь место в трех формах: 1) возмещение убытков; 2) взыскание неустойки; 3) уплата процентов за нарушение денежного обязательства[148] (ст. 395 ГК РФ).

В цивилистической науке нет разногласий в том, что для возмещения убытков или взыскания неустойки, по общему правилу, вина является обязательным условием ответственности. Но относительно необходимости установления вины как условия ответственности в форме уплаты процентов за неисполнение (просрочку) денежного обязательства в порядке ст. 395 ГК

РФ некоторые ученые выступили против. Ими отмечается, что «нормы ГК, предусматривающие ответственность за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, применяемые в соответствии со ст. 395 ГК ...должны расцениваться как положения, устанавливающие самостоятельную форму ответственности за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства, специфика которой, ее отличие от других форм ответственности (неустойка, убытки) заключается лишь в особенностях предмета денежного обязательства, что, в свою очередь, предопределяет особенности применения условий такой ответственности, в частности, невозможность применения содержащихся в ст. 401 ГК норм, предусматривающих основания освобождения от ответственности за нарушение обязательства»[149]. Эта позиция не нашла поддержки в цивилистической науке и отражения в судебно-арбитражной практике . Почти все ученые-цивилисты, рассматривая условия уплаты процентов в порядке ст.395 ГК РФ, правильно подчеркивают, что «нет никаких оснований не учитывать принцип вины, как он ныне изложен в ст. 401 ГК РФ»[150].

Игнорирование вины как условия договорной ответственности в гражданском праве неизбежно приводит на практике к отмене судебных актов , а в правовой науке к ошибочным выводам. Так, в юридической литературе новейшего времени отмечается,              что «по основаниям

возникновения юридическую ответственность              можно разделить на

объективную и субъективную. К объективной относится гражданско-правовая ответственность, возникающая по факту причинения вреда. Здесь факт причинения вреда - объективное основание ответственности; норма закона, ее предусматривающая, - формальное основание. Субъективной будет ответственность, возникающая только при              наличии у субъекта

правонарушения вины как обязательного признака правонарушения. С этой позиции вину можно считать субъективным основанием ответственности»[151].

На наш взгляд, авторы, выделяя гражданско-правовую ответственность (а следовательно, и договорную ответственность) в категорию «объективной ответственности» не учли того, что такая ответственность основывается на субъективном принципе вины и субъективном принципе риска, а нарушение обязательства по объективным обстоятельствам (например, непреодолимая сила) всегда исключает гражданско-правовую ответственность.

Вина по общему правилу, знающему принципиальные исключения, выступает условием договорной ответственности во всех случаях. В качестве исключения из правила законом или договором могут быть предусмотрены случаи ответственности независимо от вины.

Единственное, что стороны не могут сделать в договоре ни при каких условиях, - они не могут исключить свою ответственность за вину в форме умысла. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п.4 ст. 401 ГК РФ).

Наиболее крупное принципиальное изъятие из нормы о вине как необходимом условии договорной ответственности предусмотрено в п. 3 ст. 401 ГК РФ. В соответствии с данной нормой лицо, нарушившее договорное обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает перед потерпевшими лицами независимо от своей вины, и только непреодолимая сила освобождает должника-предпринимателя от ответственности, если иное не предусмотрено законом или договором.

Как отмечает A.JI. Маковский, в основе этой нормы лежит, как правило, то, что ГК РФ относится к предпринимателю как к профессионалу, как к тому, кто, действуя в обороте, знает больше и может больше, и с кого, соответственно, должен быть и больший спрос, чем с обычного гражданина или с некоммерческой организации[152].

В.Ф. Яковлев также подчеркивает, что такая норма вполне оправданна, поскольку предпринимательская деятельность осуществляется с целью извлечения прибыли и естественно, что риск негативных последствий такой деятельности должен брать на себя сам предприниматель[153].

Неодобрительно против преждевременной, по его мнению, нормы о безвиновной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, выступил Г.К. Матвеев, который заметил, что введение в действие указанной нормы «в период еще неразвитого рыночного оборота было довольно неожиданным ... »[154]

В том же направлении, но в более примирительном тоне, высказался В. Плотников. Он отметил справедливость возможности безвиновной ответственности субъектов предпринимательства в их договорных отношениях с непредпринимателями. Но в отношениях между субъектами предпринимательства подчеркнул, что «наличие возможности безвиновной ответственности - недостаток, способный повлечь и негативные последствия»[155].

На наш взгляд, рассматриваемая норма о безвиновной ответственности субъектов предпринимательства нужна по следующим соображениям. Во- первых, как было отмечено, чтобы, исходя их общеправового принципа социальной справедливости, защитить права и законные интересы потребителей; во-вторых,              чтобы придать (при взаимодействии

предпринимателей между собой) договорным отношениям большую определенность и стабильность.

Норма об освобождении от ответственности субъекта предпринимательской деятельности только при наличии непреодолимой силы также является диспозитивной: она может быть изменена соглашением сторон или законом.

1. JI. Маковский, характеризуя диспозитивность нормы об освобождении субъекта предпринимательской деятельности от договорной ответственности при наличии непреодолимой силы, особо обращает внимание, что «этот строгий принцип может быть сведен практически к минимальной ответственности. Стороны lt;предпринимателиgt; в договоре могут ограничить свою ответственность даже за вину»[156].

Что касается случаев, когда законом предусматривается освобождение предпринимателя от договорной ответственности в случае установления его невиновности в нарушении договора (а не непреодолимой силы), то они нередки. Например, по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство или исполнивший ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (ст. 538 ГК РФ). По договору энергоснабжения в случае, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины (ст. 547 ГК РФ). По договору на выполнение научно- исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель несет ответственность за нарушение обязательств, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (п.1 ст. 777 ГК РФ). Отправитель и фрахтователь несут ответственность за причиненные перевозчику убытки, если не докажут, что убытки причинены не по их вине или не по вине лиц, за действия или бездействие которых они отвечают (ст. 176 Кодекса торгового мореплавания ) и др.

вопрос о причинах, по которым законодатель чаев договорную ответственность предпринимателя і взгляд, данное решение законодателя вытекает из ых гражданским правом экономических отношений, желанием защитить более слабую сторону дать таким отношениям еще большую стабильность.

понятно              построение              гражданско-правовой

дителя сельхозпродукции (исполнителя ВЕИОЬСР и вателя и т.д.) на началах вины.

производителя является экономически более слабой этому законодатель выбрал верный путь, когда атость производителя за нарушение договора особенностей сельскохозяйственного производства, предсказуемым влияниям окружающей среды. і сельского хозяйства является многоаспектной. На можно решить одними только экономическими льготного              кредитования              и              предоставления

иных преференций экономического характера. :льно защищает производителя сельхозпродукции на еле и на стадии его вступления в имущественный ановится очевидно, что выбор законодателя в пользу їждапско-правовой ответственности производителя продукции является дополнительной гарантией отношений контрактации, но и укрепления тасности государства в целом.

)ВНОСТИ. В известной связи с виной как условием гея презумпция виновности должника в нарушении гва. Согласно п.2 ст. 401 ГЬС РФ: отсутствие вины ушившим обязательство.

В правовой природе презумпции виновности хотелось бы особо подчеркнуть следующие аспекты.

1. Презумпция представляет собой законное предположение, которое заключает в себе высокую степень вероятности сформулированных в нем обобщений (юридических фактов)[157].

По мнению Е.Ю. Веденеева, современное представление об институте презумпции выражается в следующем определении: презумпция — это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии

юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными

2

и подтверждаемое предшествующим опытом .

2. Презумпция виновности вступает в действие лишь после того, как возникают условия ее применения[158], а именно: будут доказаны факт нарушения обязательства должником, а также в необходимых случаях убытки и причинно-следственная связь между нарушением обязательства должником и причиненными убытками.

Обусловлено это тем, что если должник нарушает обязательство (и причиняет тем самым убытки кредитору), то о том, что такие убытки возникли, и они вызваны противоправным поведением должника, знает, в первую очередь, кредитор. Поэтому на него и возлагается бремя доказывания факта нарушения обязательства должником, а также в необходимых случаях убытков и причинно-следственной связи между ними[159].

Следовательно, лишь после доказанности кредитором факта нарушения обязательства должником (например, для применения ответственности в форме неустойки) последний приобретает статус нарушителя и возникает презумпция его виновности в нарушении обязательства. Лишь после того, как кредитор доказал причиненные ему неисполнением обязательства должником убытки и причинно-следственную связь с нарушением обязательства, то вина должника в этих убытках презюмируется.

Поэтому вызывают недоумение рассуждения Б.Д. Завидова, который усматривает противоречие между презумпцией виновности (п.2 ст. 401 ГК РФ) и процессуальной нормой, закрепленной в п.1 ст. 53 АПК РФ: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Б.Д. Завидов пишет: «Однако если поставить себя, скажем, на место кредитора, то вырисовывается не совсем приглядная картина. Кредитор (в каком-то смысле потерпевший) как в исковом заявлении, так и в судебном заседании должен первым доказывать наличие вины должника и отсутствие своей вины как кредитора. Полагаем, это не вполне согласуется с материальной нормой права: «Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство» . На наш взгляд, Б.Д. Завидов неправильно распределил между истцом и ответчиком обязанность по доказыванию обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В соответствии с правилом презумпции виновности, которое и подлежит применению, доказывание кредитором вины должника - это право кредитора, а не его обязанность.

3. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ю.В. Веденеев, рассматривая презумпцию вины в гражданском праве, отметил, что «при таком распределении onus probandi права кредитора защищаются лучшим образом, так как ему сложнее доказывать субъективное отношение причинителя вреда к совершенному деянию»[160].

Данный аспект обусловлен тем, что потерпевший-кредитор не знает о том, какую степень заботливости и осмотрительности проявил должник, какие меры он принял для надлежащего исполнения обязательства. В то же время должнику, в отличие от кредитора, все эти данные хорошо известны. Располагая этими данными, ему легче доказать свою невиновность, чем кредитору, не располагающему этими данными, доказать его виновность.

4. Все неустранимые сомнения относительно вины должника толкуются в пользу кредитора.

Согласно ч.З ст. 14 ГПК РСФСР суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. В случае, когда после выполнение всех требований гражданского процессуального закона у суда остаются неустранимые сомнения в невиновности должника, то вина последнего из статуса презумптивной переходит в разряд установленной.

Презумпция виновности может быть подтверждена или опровергнута собранными по делу доказательствами. Если эти доказательства обосновывают применение презумптивной нормы о виновности нарушителя, то суд обязан сделать вывод о виновности нарушителя. Решения, заключающие в себе такие выводы, ни в коей мере не являются решениями презумптивными, ибо они основаны на конкретных фактах, выявленных в ходе судебного разбирательства. Если же в ходе судебного разбирательства установлены факты, свидетельствующие о невиновности должника (ч.2 п. 1 ст. 401 ГК РФ), то презумпция виновности должника считается опровергнутой, а сам он невиновным в нарушении обязательства.

Органическая связь между виной как условием договорной ответственности и презумпцией вины несомненна. Последняя конкретизирует посубъектный аспект реализации вины как условия ответственности. Вместе с истинно цивилистическим пониманием вины как условия договорной ответственности данное обстоятельство образует одну из особенностей гражданско-правовой ответственности[161].

Презумпция виновности является отраслевым принципом, характерным только для гражданского права. Это начало гражданско-правовой ответственности наглядно демонстрирует то расстояние, которое отделяет гражданское право от, скажем, права уголовного, где прямо противоположный принцип - презумпции невиновности - является незыблемым. В целом здесь уместны слова М.И. Брагинского: «Совершенно ясно, что тем самым выражается принципиальное различие в социальном назначении той и другой отрасли»[162].

Ревизия современных определений вины. От места вины в структуре необходимых условий договорной ответственности перейдем к рассмотрению непосредственно понятия вины как условия договорной ответственности.

Термин «вина» употребляется в одном только ГК РФ (частях 1 и 2) применительно к договорным отношениям более 20 раз. Однако ГК РФ определения понятия «вина» не содержит. Вместо этого Гражданский кодекс РФ закрепил определение понятия невиновности лица в нарушении обязательства.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (п.1 ст. 401 ГК РФ).

Современные научные воззрения о понятии вины можно классифицировать на две группы.

Первую группу, составляют взгляды сторонников определения договорной вины с позиций «психологизма». Они продолжают уже в современных условиях традицию, которая была заложена советской цивилистикой.

В обобщенном виде такое понимание вины сводится к следующему:

Вина есть психическое отношение (в форме умысла или неосторожности) лица к своему противоправному поведению и его результату[163].

Представленное выше определение вины в гражданском праве подвергалось критике уже в советский период[164]. На наш взгляд, эта критика носила в целом справедливый, но недостаточно глубокий характер. Поэтому необходим критический анализ этой дефиниции с учетом последних достижений общей и юридической психологии в области понимания психики человека, его поведенческих аспектов и т.д.

Современная психология дает следующее определение психики:

Психика - это субъективное отражение объективной действительности в идеальных образах, на основе которых регулируется взаимодействие человека с внешней средой[165].

Психика присуща человеку и животным. Однако психика человека, как высшая форма психики, обозначается еще и понятием «сознание». Но понятие психики шире, чем понятие сознания, так как психика включает в

л

себя сферу подсознания и надсознания («Сверх-Я») .

В психологии подчеркивалось, что «многие знания, отношения ... не осознаются им lt;человекомgt;. Бессознательное - непременная составная часть психической деятельности каждого человека»[166].

Психика человека находит свое выражение в психических явлениях. Известный российский ученый-психолог М.И. Еникеев все психические явления делит на три группы: 1) психические процессы; 2) психические состояния; 3)психические свойства личности.

• Психический процесс - это акт психической деятельности, имеющий свой объект отражения и свою регуляционную функцию.
• Психические процессы подразделяются на познавательные (ощущение, восприятие, мышление, память, воображение), эмоциональные и волевые. Вся психическая деятельность человека - это совокупность познавательных, волевых и эмоциональных процессов.
• Психическое состояние - это временное своеобразие психической деятельности, определяемое ее содержанием и отношением человека к этому содержанию. Все психические состояния психология подразделяет на четыре вида: 1) эмоциональные; 2) мотивационные; 3) волевые; 4) состояние разных уровней организованности сознания (они проявляются в разных уровнях внимательности).

К психическим свойствам личности относятся:

1. темперамент; 2) направленность; 3) способности и 4) характер.

Психические процессы, состояния и свойства человека - это единое проявление его психики[167].

Таким образом, на наш взгляд, определять вину в нарушении договорного обязательства через психическое отношение (в форме умысла или неосторожности) лица к своему противоправному поведению и его результату сомнительно по следующим соображениям. Выше показано, что психические явления включают в себя сознательную и бессознательную сферы человеческого бытия. Следовательно, как сознательное, так и бессознательное, если следовать традиционному определению, должны включаться в понятие вины в полном объеме и, заметим, устанавливаться в суде. Но так не поступают даже сами сторонники «психологического» определения вины, которые при характеристике форм вины выделяют с помощью ученых уголовного права лишь две компоненты: осознание и желание. От форм вины возвращаясь к общему понятию вины, хотим подчеркнуть, что для правильного цивилистического определения общего понятия вины в нарушении договорных обязательств необходимо выделить и включить в дефиницию только те аспекты психических процессов и состояний, которые имеют юридическое значение, т.е. носят существенный характер при формировании поведенческого акта, которым нарушается договор. Ошибка же большинства представителей традиционного определения договорной вины состояла в том, что они этого не делали.

Другую группу составляют взгляды сторонников определения вины, которое образуется из признаков невиновности, закрепленных в п.1 ст. 401 ГК РФ.

Е.А. Суханов дает определение в позитивном виде:

Виной в гражданском праве следует признать непринятие правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей и конкретным условиям оборота[168].

Другие ученые дают определение вины в негативном виде, т.е. определяют вину через легальное определение невиновности:

Лицо признается невиновным, если оно при необходимой степени заботливости и осмотрительности приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства[169].

В развитие своего определения вины в гражданском праве Е.А. Суханов подчеркивает, что «здесь lt;в гражданском правеgt; вина переводится из области трудно доказуемых субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения»[170].

Хотелось бы обратить внимание, что, критикуя «психологическое» определение вины, Е.А. Суханов, на наш взгляд, вольно отождествил «психическое отношение» и «психическое ощущение». Данная логическая операция неверна уже хотя бы потому, что последнее понятие полностью входит в объем первого понятия. Далее отметим, что указанная автором «трудность в доказывании «психического ощущения», - это не тот аргумент, чтобы полностью переключиться с «субъективного» определения вины на «объективистское». А автор поступает именно так. Ведь из рассуждений ученого следует вывод, что вина есть категория объективная, тем более, как подчеркивает Е.А. Суханов, «вина в гражданском праве рассматривается не как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий... .»\

Чтобы наглядно проиллюстрировать степень проникновения в сущность вины в гражданском праве в представленном выше «объективистском» определении вины, приведем, например, построенное на тех же принципах определение раствора щелочи. Итак, раствор щелочи - это такой раствор, который при взаимодействии с лакмусовой бумагой окрашивает ее в синий цвет. Понятно, что при таком определении щелочь так и осталась «вещью в себе».

Аналогичным образом ГК РФ не дает определения вины в нарушении обязательств, но, презюмировав виновность нарушителя, устанавливает порядок определения отсутствия вины.

Поясним конкретнее: Согласно ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ч.2 п.1 ст. 401 ГК РФ).

Отсюда: Вина имеется (лицо признается виновным), если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно не приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Или из определения Е.А. Суханова:              Вина имеется (виной в

гражданском праве следует признать) при непринятии правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей и конкретным условиям оборота.

Как видим, смысл определений не изменился. Но что такое вина? Каковы ее сущностные характеристики, природа? Полных ответов нет!

Таким образом, принять определение вины Е.А. Суханова и других представителей данной группы мы не можем.

Нельзя не согласиться с М.И. Еникеевым в том, что «эффективность правового регулирования находится в прямой зависимости от того, насколько глубоко и объективно учитывается им человеческий фактор»[171]. Если встать на позицию Б.И. Пугинского, Е.А. Суханова и других и на этом остановиться, то окажется, что мы сможем теоретически устанавливать в силу презумпции вины наличие у должника некой субстанции под названием «вина». Но одновременно понятие вины останется «вещью в себе», вопрос о ее сущностных признаках останется открытым. С этим согласиться нельзя.

Данный момент был отмечен В.А. Хохловым в его диссертационном исследовании, где было отмечено, что «проводившаяся ранее полемика о содержании вины в гражданском праве вряд ли позволила установить истину, не сблизила она и подходы... Вина является служебной (вспомогательной) категорией для режима применения санкций... В этом понимании она есть прием, способ по установлению границы использования мер ответственности и потому не является ни психическим отношением, ни уровнем

Л

исполнительности (фактическими действиями)» .

Поэтому хотелось бы восполнить наметившийся пробел, призвав на помощь все наследие цивилистической мысли.

Советская гражданско-правовая наука глубиной исследования и научностью подхода к проблематике вины как условия ответственности за нарушение обязательства подготовила благодатную почву для современной российской цивилистики.

Казалось бы, с появлением в ГК РФ легального определения невиновности лица в нарушении обязательства современная гражданско- правовая наука приобрела все возможности для объединения позитивного опыта прошлого (но когда такое определение отсутствовало) и достижений в области гражданского законодательства настоящего. Но, видимо, процесс реализации возможности в действительность затягивается.

Один мудрец сказал: «Нахождение на месте - это движение назад». В нашем случае он, наверно, прав. И причина его правоты может заключаться в словах Б.С. Антимонова: «Никогда нелишне взглянуть критически на те, казалось бы, бесспорные выводы, которые из года в год заимствуются одним автором у другого, давая тем самым картину господствующего мнения»[172].

Как показал анализ, в современной российской цивилистической науке имеется дуализм во взгляде на вину. Одни рассматривают вину с позиций «психологизма», другие определяют вину через невиновность, легальные признаки которой закрепил ГК РФ.

Оба эти взгляда, а также иные воззрения на вину, уже упоминавшиеся нами, имеют существенные недостатки, которые не позволили нам принять ту или иную сторону.

Поэтому, восприняв опыт, прежде всего, римских юристов, дореволюционной и советской отечественной цивилистики, а также достижения зарубежного гражданского права, а также юридической психологии, философии и логики нам хотелось бы представить обоснование собственной позиции по вопросу о понятии вины как условии гражданской ответственности за нарушение договорного обязательства.

Понятие и определение вины. В самом первом приближении хотелось бы определить наше понимание вины в нарушении договорных обязательств:

Вина в нарушении договорного обязательства - это выраженная во вне такая воля участника договора, которая обусловила нарушение им договорного обязательства.

Следует согласиться с В.А. Хохловым, что «вина достаточно ясно определяется как умысел или неосторожность (часть 1 п.1 ст. 401 ГК РФ), а это, безусловно, характеристика субъективного состояния»[173]. Поэтому до тех пор, пока не будет научно опровергнут субъективный характер вины, рассмотрение вопроса о договорной вине, на наш взгляд, необходимо проводить в двух плоскостях: науки психологии и теории гражданского права. Если мы обнаружим общее между ними (образно говоря, прямую в месте пересечения плоскостей), то тогда сможем говорить о достоверности определения сущности вины.

Понятие вины как порочной воли с помощью психологических средств. Гражданин, выступая субъектом права, в том числе гражданского, является носителем не только социального, но и психического начала. Поэтому необходимо проследить в какой связи находится динамика заключения и исполнения договоров со структурой (этапами) сложного волевого действия.

Структура сложного волевого действия достаточно хорошо разработана современной юридической и общей психологией[174], в то время как динамика заключения и исполнения договоров является предметом исследования гражданско-правовой науки. Их связь заключается в следующем:

1. Первый этап -

В психологии этому этапу соответствует осознание вариативных возможностей. Процесс выбора одной из них - это процесс формирования цели действия. В сложном волевом действии этот выбор нередко сопровождается столкновением противоречивых побуждений - борьбой мотивов. Борьба мотивов представляет собой конфликтное состояние[175].

В теории гражданского права это этап осознания цели заключения договора и способов достижения правового результата и поиска лицом потенциально приемлемых оферт других лиц и (или) выражение собственного приглашения делать оферты.

2. Второй этап -

В психологии этому этапу соответствует стадия принятия решения, на которой осуществляется выбор конкретного поведенческого акта. Основным моментом принятия решения является анализ ситуации, всесторонний учет исходных условий и их сопоставление[176].

В теории гражданского права этому этапу соответствует выбор одной оферты из множества поступивших без заявления ее акцепта.

3. Третий этап-

В психологии этому этапу соответствует осознание задач и выбор способов деятельности. Деятельность человека протекает в определенных условиях и зависит от них. Соотнесение цели деятельности с данными условиями - это осознание задач деятельности в конкретной обстановке[177].

В теории гражданского права этому этапу соответствуют переговоры сторон по всем существенным и иным условиям договора, выявление принципиальной возможности заключить договор, уступки и компромиссы участников.

К этому же этапу отнесем делание оферты лицом, которое не участвовало в первых двух стадиях и для которого настоящая стадия первая.

4. Четвертый этап -

В психологии этому этапу соответствует формирование программы, т.е. создание ориентировочной основы действия. При выборе цели действия обычно намечаются средства ее достижения, после окончательного принятия решения о способах достижения цели в данных условиях формируется развернутая программа действий, внутренний план действия, его ориентировочная основа[178].

В теории гражданского права данному этапу соответствует акцепт оферты.

5. Пятый этап -

В психологии этому этапу соответствует исполнение действий и его текущая корректировка. Исполнение действия осуществляется определенным способом - системой операций, обобщенных действий - необходимых коррекций, поправочных движений. Необходимая коррекция действия осуществляется на основе анализа внешней обстановки. Реально получаемые результаты всех операций постоянно сопоставляются с ранее созданной динамической моделью действия. Неточные действия исправляются в результате анализа причин недостижения цели. Выполнение действия - центральный элемент в структуре волевой регуляции[179].

В теории гражданского права этому этапу соответствует выполнение должником требования ст. 309 ГК РФ, которая предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а при осуществлении предпринимательской деятельности еще и договором (ст. 310 ГК РФ).

А также выполнение кредитором требования ст. 10 ГК РФ, предусматривающей, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

6. Шестой этап -

В психологии этому этапу соответствует достижение результата деятельности и его итоговая оценка. Достижение результата действия - это самая существенная, итоговая часть действия. Фактическое выполнение действия, результат деятельности оценивается не формальным достижением цели, а тем, насколько этот результат удовлетворяет соответствующие мотивы деятельности. В настойчивом достижении необходимого результата проявляется сущность воли[180].

В теории гражданского права этому этапу соответствует соотнесение фактического исполнения договора с надлежащим исполнением договора. Такое соотнесение может показать, что фактическое исполнение договора не соответствует надлежащему исполнению договора. Т.е. речь идет о нарушении договора. Возникает вопрос о причине нарушения договора должником. Должник может указать на субъективный случай либо на объективный случай (непреодолимую силу) как на причину нарушения обязательства. Тогда должник по общему правилу освобождается от гражданской ответственности. ГК РФ в ст. 416 закрепляет универсальное правило, согласно которому обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Но с другой стороны это может быть причина другая, внутренняя, покоящаяся в самом должнике. Именно такую, внутреннюю причину нарушения договорного обязательства мы и называем виной должника в нарушении договорного обязательства.

Также причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства может быть просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Соответственно, внутреннюю причину такой просрочки, покоящуюся в кредиторе, мы называем виной кредитора.

Обозначив вину как психолого-юридическое понятие, мы должны разобраться в его психолого-юридической природе. Как было показано выше, в формировании такого поведенческого акта, как исполнение договора, участвует вся психика человека. Но лишь констатировать, что вина - это «психическое отношение лица...», по нашему мнению, недостаточно. Как отмечал И.Г. Филановский: «Раскрывая вину только через самый факт психического отношения, мы как бы констатируем, что имело место именно такое, а не иное отношение к содеянному. В то же время роль личности в избрании определенного психического отношения к содеянному затушевывается ...складывается впечатление, что личность якобы не участвовала сама в выработке такого решения»[181].

Наша задача состоит в том, чтобы выделить те части психики, которые составляют основу формирования поведенческого акта, активно на него влияют, видоизменяют. Мы неслучайно отразили выше связь сложного волевого действия и динамики заключения и исполнения договора. На основе такой связи, где не было выявлено противоречий, еще увереннее предположим, что содержанием договорной вины является «порочная» воля контрагента-нарушителя. Этот тезис не нов, т.к. выдвигался некоторыми российскими дореволюционными юристами (М.И. Мейер[182], Г.Ф.Шершеневич[183]), но у них он не получил никакого удовлетворительного обоснования. Для проверки истинности выдвинутого тезиса о «порочности воли» как содержания договорной вины проанализируем участие воли в поведенческом акте.

В психологии «воля» означает сторону психической деятельности человека, которая получает выражение в сознательной целенаправленности всех движении, поступков, действии .

Воля - это сознательное регулирование человеком своего поведения и деятельности, выраженное в умении преодолевать внутренние и внешние трудности при совершении целенаправленных действий и поступков[184].

Воля - это психический процесс сознательной регуляции поведенческого акта, направленного на достижение результата, предвосхищаемого субъектом как необходимость и возможность[185].

Воля - осознанный и целенаправленный выбор определенного поведения и его последствий...[186]

Волевое действие связано с работой сознания и направляется на осознанную цель, но сама эта цель вызывается побуждениями, отражающими потребности и интересы. Волевая деятельность происходит на основе

7

сознательного регулирования и направления ее личностью .

Как отмечает М.И. Еникеев, не всякая волевая деятельность является сама по себе социально положительной. Но всякая волевая деятельность человека по своей структуре является сознательной ... Воля участвует в регуляции практически всех основных психических функций: ощущений, восприятия, воображения, памяти, мышления и речи. Иллюзия свободы воли порождена кажущейся свободой при принятии решения. Принимая решение, человек из ряда возможностей выбирает какую-либо одну возможность по своему усмотрению. Однако выбор именно этой возможности объективно обусловлен (детерминирован) рядом факторов: объективными условиями, социальными требованиями и т.п. Действия без учета этих условий являются импульсивными, неосознанными, не контролируемыми волей (например, действия в состоянии патологического аффекта). Воля является процессом подчинения деятельности объективным условиям, процессов преодоления внешних и внутренних препятствий, затрудняющих достижение цели[187]. Именно сознательная целеустремленность действий характеризует волевое поведение. Некоторые волевые действия носят сложный характер и могут выполняться в течение длительного времени[188]. Аналогичные положения закреплены и в других работах по психологии[189].

Таким образом, можно сделать три важных вывода.

Во-первых, при сопоставлении этапов сложного волевого действия и динамики заключения и исполнения договора в теории гражданского права противоречий выявлено не было;

Во-вторых, воля, являясь одной из сторон психической деятельности субъекта, всегда осознанна (неосознаваемая воля - это уже не воля). А психика, сознание и воля соотносятся как класс-род-вид. Поэтому в обособлении в понятии вины «интеллектуального момента», как это традиционно делают в цивилистике сторонники «психологизма», надобности нет. Выявление порочной воли само по себе достаточно для заключения о наличии вины.

В-третьих, нужно согласиться с И.С. Самощенко, который не отождествлял вину со всеми элементами субъективной стороны[190], и ответить на вопрос, какие из моментов субъективной стороны должны быть отнесены к вине? На стадиях заключения и исполнения договора необходимыми для анализа и заключения о наличии вины представляются именно волевые аспекты субъективной стороны, а не какие-либо еще (эмоции, переживания, ощущения и т.д.). Хотя несомненно, что в поведенческом акте участвует «так или иначе вся система процессов, состояний и свойств индивида, которые принято обозначать как психические» .

Именно игнорирование положения этого вывода сторонниками «психологического» определения вины в гражданском праве дало повод для критики представителями «объективистского» определения вины, которые, напомним, например, отмечали, что «право имеет так же мало дела с психическими переживаниями человека, как с физическими процессами природы ... »[191] и т.п.

Понятие вины как порочной воли с помощью гражданско- правовых средств. Переводя анализ в правовую плоскость, подчеркнем, что вина как условие договорной ответственности не может быть понята в отрыве от правовой природы договора, от юридической динамики заключения и исполнения гражданско-правовых договоров.

Как известно, договором называется[192]:

1. дву(много)сторонняя сделка;
2. обязательство из такой сделки;
3. форма, которую такая сделка принимает.

Т.е. термин «договор», обладая несколькими значениями, является омонимом.

Гражданский кодекс РФ неоднократно указывает на волевой характер договора и как сделки, и как правоотношения.

Рассмотрим волевой аспект договора как дву(много)сторонней сделки.

Согласно п.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из гражданско-правовых договоров, не противоречащих закону. ГК РФ, по крайней мере, трижды с разной степенью определенности конкретизирует волевое содержание договора-сделки:

1. граждане (физические лица) и юридические лица приобретают свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п.2 ст.1 ГК РФ);
2. для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двустороння сделка) либо трех или более сторон (многостороння сделка) (п.З ст. 158 ГК РФ);
3. договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст. 420 ГК РФ).

Договор-сделка является юридическим средством для приобретения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей его участниками. Договор согласно п.2 ст.432 ГК РФ заключаются посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной.

В общем определении оферты в п.1 ст. 435 ГК РФ понятие «воля лица» прямо не употребляется. А используется синонимичное словосочетание «намерение лица». Вывод о синонимичности следует при анализе дефиниции публичной оферты, которой ГК РФ признает «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется» (п.2 ст.437 ГК РФ). Соответственно, при акцепте воля акцептанта следует из его ответа (полного и безоговорочного) оференту либо, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте, из его действий по выполнению указанных в оферте условий договора (п.З ст. 438 ГК РФ).

В литературе в свое время была высказана Н.Г. Александровым точка зрения, согласно которой оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки[193]. Решительным ее противником, нашедшим поддержку в науке, выступал Ф.И. Гавзе. Он обращал внимание на то, что «эти действия - предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных

Л

результатов, желательных для них» . Еще более конкретен М.И. Брагинский, утверждавший, что «цель оферты состоит, таким образом, не в том, чтобы заключить договор, а в том, чтобы поставить товары, выполнить работы или оказать услуги либо заказать все это»[194]. Если, как мы уже сказали, из оферты всегда должна усматриваться воля лица, то эта воля направлена на правовой результат договора, и в этом мы согласны с М.И. Брагинским и другими учеными[195].

Юридическая цель сделки (кауза) является традиционным основанием договора, используемым в теории договора в континентальной системе права[196]. Правовой результат договора имеет такое важное значение, что некоторые авторы прямо указывали этот признак в собственных определениях договора[197]. Отмечалось, что «основным в понятии договора является соглашение сторон, представляющее собой волевой акт, выражение воли... Соглашение участников договора направлено на достижение определенного правового результата»[198]. У потенциальных контрагентов в той или иной мере представление об ожидаемом собственном правовом результате имеется еще до заключения договора. Соответственно, и воля этих контрагентов направлена (сформирована) на достижение собственного правового результата. Нельзя не согласиться с мнением, что «договор есть только средство. Он никогда не бывает самоцелью, а только средством достижения гражданами и организациями своих целей (интересов). Характерно, что такие цели лежат вне непосредственного содержания договоров и составляют некоторый результат, следствие исполнения обязательства»[199].

Согласованная воля контрагентов, направленная на достижение определенного правового результата, называется действительной общей волей. Волю же одного контрагента, «вычлененную» из действительной общей воли сторон мы назовем «объявленная воля».

Вывод о единстве воли сторон от заключения ими договора и до достижения его цели (правового результата), подтверждается в положении ГК РФ о толковании договоров. 4.2 ст. 431 ГК РФ предусматривает: если правила, содержащиеся в ч.1 настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Если допустить некорректность нашего вывода, то пришлось бы признать, что контрагенты могут формировать собственную волю последовательно каждый раз: 1) при заключении договора; 2) при исполнении этого договора (реализации прав и исполнении обязанностей). Например, Ф.Л. Рабинович отмечал, что «в сфере исполнения договорных обязательств формирование воли ... является обычно более сложным, чем при заключении договора». Это предположение, на наш взгляд, неверно, т.к. противоречит самой юридической природе договора. Вероятно, автор неудачно употребил словосочетание «формирование воли», подразумевая «реализацию сформированной и объявленной воли», поскольку ранее в этой же работе он предельно ясно высказал мысль, что «воля ...участников правоотношения направлена не только на заключение договорного соглашения, но и на фактическое исполнение предначертанного»[200].

В целом можно согласиться с В. Груздевым, который отмечал, что «понятие «договор-сделка» может рассматриваться в двух взаимодополняющих друг друга аспектах: как юридический факт и как влекущие юридические последствия волевые действия субъектов гражданского права ... Что же касается второго аспекта понятия «договор», то здесь на первом плане действия, совершаемые на определенных условиях и составляющие волевое начало сделки, то есть условия, способствующие достижению соглашению сторон и представляющие собой содержание договора-сделки»[201].

В юридической науке считается доказанным, что содержание договора- сделки составляют условия договора[202]. Возникает вопрос о том, насколько полно стороны должны выразить в условиях договора свою волю («объявленная воля»), чтобы она была признана законом достаточной и необходимой для заключения договора? Какие виды договорных условий существуют?

ГК РФ называет только одну категорию договорных условий - существенные, которыми «являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (п.1 ст. 432 ГК РФ).

Традиционно в юридической литературе договорные условия делятся на существенные, обычные и случайные . Нам же более близко с точки зрения заключения договора деление всех договорных условий на существенные и несущественные, предложенное О.А. Красавчиковым[203].

Среди всех условий всякого договора необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки ...такие условия, бесспорно, являются существенными условиями договора[204]. К числу существенных относятся такие договорные условия, которые, являясь необходимыми и достаточными для заключения договора-сделки, формируют существо договорного правоотношения сторон[205].

Таким образом, в качестве промежуточного итога можно сказать, что:

1. воля потенциального контрагента направлена на достижение правового результата еще до заключения договора. Для достижения правового результата ему нужно изъявить свою волю в определенном ГК РФ объеме и форме при заключении договора («объявленная воля»), а также следовать ей до окончания договора надлежащим исполнением, т.е. получения правового результата.
2. воля сторон, отраженная в существенных условиях договора-сделки, всегда имеется в достаточном объеме в том случае, когда возможно определить видообразующие признаки договора, из которых следует существо обязательства, вытекающего из договора-сделки.

Из договора-сделки возникает договор-обязательство, которое также обладает волевым содержания. Специфика этого аспекта в том, что на данном этапе, по общему правилу, воля не формируется, а реализуется «объявленная воля».

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица определенное действие, как-то: 1) передать имущество; 2) выполнить работу; 3) уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Теория права называет волевой характер в качестве одного из признаков правовых отношений. «Во-первых, потому, что через нормы права в них отражается государственная воля; во-вторых, в силу того, что даже и при наличии юридической нормы правоотношение не может автоматически появиться и затем функционировать без волеизъявления его участников ... В любом правовом отношении выделяется фактическое, юридическое и волевое содержание. Под юридическим содержанием понимаются субъективные права и обязанности участников правоотношения; волевое - составляют воля государства и воля самих субъектов. Любое правоотношение выступает как единство содержания и формы»[206].

Очень важным для понимания правовой природы договорной вины является стадия исполнения сложившегося договорного правоотношения. Именно на этой стадии может произойти нарушение обязательства.

Формам нарушения договора-обязательства, на наш взгляд, не уделяется в юридической литературе должного внимания. Обычно весь анализ сводится к констатации того, что противоправное поведение может быть в виде противоправного действия или бездействия. В.В. Витрянский по этому поводу с сожалением отмечает, что «согласно доктрине российского гражданского права, оценке с точки зрения противоправности должно подвергаться не само нарушение обязательства, а некие действия или бездействие должника»[207]. Сам же автор считал, что «нарушение гражданских прав, возникших из обязательства (нарушения обязательства), может иметь место в виде неисполнения обязательства либо ненадлежащего

3

исполнения» .

По нашему убеждению, нарушение обязательства может иметь место в трех формах. Совершенно справедливо первые две формы нарушения обязательства должником, вытекающие из п.1 ст.393 ГК РФ, были названы выше. Третьей же формой нарушения является злоупотребление кредитором своим правом, в результате чего причиняются убытки должнику; этот вывод следует из анализа ст. 10 и ст. 406 ГК РФ. От этого мы будем отталкиваться при рассмотрении вопросов вины (должника, кредитора) в современном гражданском праве.

Субъективные права и обязанности в обязательстве представляют собой юридические возможности. Реализация их заключается в совершении соответствующих действий лицами, которым они принадлежат[208].

На стадии исполнения сложившегося договорного правоотношения воля как должника, так и кредитора может испытывать самые различные воздействия (экономического, природного, этического и т.д. плана).

Рассмотрение начнем с реализации воли должником при исполнении им обусловленной договором обязанности.

Воля должника, исполняющего договорную обязанность, как правило, стиснута с такой силой, что законодатель, упоминая исполнение обязанностей, даже не называет ее.

Согласно ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Не должно складываться впечатления, что воля должника на стадии исполнения им договорного обязательства отсутствует. Напротив, в силу того, что договор порождает относительные отношения, момент исполнения должником своих обязанностей настолько важен, что его воля здесь предельно высвечена и конкретизирована в условиях обязательства и требованиях правовых норм. Если обязанность - возникшая по воле (в той или иной степени) людей - возможность некоторого действия, то оно должно быть определено всесторонне, а именно, кто и где его совершает, в чем оно состоит,

Л

на какой предмет должно быть направлено и т.д. Действие, которое при исполнении обязательства полагается совершить должнику, точно определяется в момент возникновения этого обязательства[209].В ГК РФ прямо предусматривается, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а при осуществлении предпринимательской деятельности - еще и договором (ст. 310 ГК РФ).

Исполнение обязанности в обязательственном отношении представляет собой совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор[210].

В современной литературе, характеризуя действия по исполнению договорной обязанности должником, авторы ограничивается лаконичным указанием на то, что исполнение гражданско-правовых обязанностей активного типа (т.е. путем действия) во всех случаях является юридическим

Л

фактом .

Если проанализировать это действие глубже, то его можно назвать действием субъекта, направленным на прекращение обязанности (своей) и соответствующего ей права (кредитора). По своей юридической характеристике всеми признаками это действие «удивительно» напоминает сделку. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

На эту сторону обратил внимание еще С.Н. Братусь, который замечал, что «действия по исполнению обязанностей всеми своими признаками подходят под определение сделок»[211]. Этот обоснованный и справедливый, по нашему мнению, взгляд был поддержан B.C. Толстым в монографии «Исполнение обязательств», где он в качестве одного из выводов писал: «Таким образом, во всех случаях действие по исполнению обязанности является сделкой, а следовательно, юридическим актом»[212].

Более того, подчеркнем, что эта сделка - односторонняя. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражение воли одной стороны (п.2 ст. 154 ГК РФ). Т.е. для реализации обязанности (должника по договорному обязательству) необходимо и достаточно воли одной стороны - должника!

Следовательно, должник всегда должен исполнять обязанность (и обязательство в целом) надлежащим образом. Если будет доказано, что он не исполнил или исполнил ненадлежащим образом обязанность, то нужно найти этому причину. Должник может указать на субъективный случай либо на объективный случай (непреодолимая сила) как на причину нарушения обязательства, тогда он невиновен. Но если он не сможет этого сделать, то тогда следует вывод, что причина неисполнения в нем, в должнике. Прав был

Н.С. Малеин в том, что «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - следствие определенной причины ...Причиной нарушения обязательства может быть вина должника, вина кредитора или вина обеих сторон» . И причина эта - вина - заключается в том, что необходимой и достаточной воли, о которой говорилось в предыдущем абзаце, должник не изъявил. Суть вины должника в нарушении договорного обязательства заключается в том, что объявленная воля должника без всяких объективных причин не соответствует «реализованной воле» должника, не является достаточной и необходимой при совершении им односторонней сделки по осуществлению лежащей на нем в силу договора обязанности.

Подытоживая рассуждения о договорной вине должника (с учетом того, что ГК РФ называет две формы вины: умысел и неосторожность) - можем предложить следующее определение вины в нарушении договорного обязательства.

ВИНА ДОЛЖНИКА В НАРУШЕНИИ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА - ЭТО ВЫРАЖЕННАЯ ВО ВНЕ УМЫШЛЕННО ИЛИ НЕОСТОРОЖНО ТАКАЯ ВОЛЯ ДОЛЖНИКА, КОТОРАЯ ОТЛИЧНА ОТ ЕГО ВОЛИ, ЗАКРЕПЛЕННОЙ В ДОГОВОРЕ, И КОТОРАЯ ОБУСЛОВИЛА НЕПРИНЯТИЕ ИМ ВСЕХ ВОЗМОЖНЫХ ПРИ НЕОБХОДИМОЙ ЗАБОТЛИВОСТИ И ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ МЕР, ЧЕМ ПОВЛЕКЛА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.

Предложенное определение вины состоит из двух неотделимых частей:

1. Сравнения «объявленной воли» и «реализованной воли» должника;
2. Квалификации последствий «реализованной воли» как нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) договорного правоотношения.

Первая часть определения вины образовалась из непротиворечия и, одновременно, как следствие при сопоставлении, с одной стороны, этапов сложного волевого действия и динамики заключения и исполнения договоров и, с другой стороны, юридического анализа волевой природы договора-сделки и договора-обязательства, а также отражения волевой природы динамики заключения и исполнения договора в гражданском праве.

Вторая часть определения вины требует более детального объяснения. Этот сегмент дефиниции включает в себя признаки из легального определения невиновности лица.

Напомним дефиницию в том виде, как она дается в п.1 ст. 401 ГК РФ:

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от пего требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Или другими словами о том же самом скажем так:

Предполагаемое виновным лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, которое было исполнено ненадлежащим образом.

1. правомерность внесения нами дополнений в легальное определение невиновности лица должна быть, видимо, пояснена.

Сам факт нахождения на стадии установления виновности или невиновности лица свидетельствует, что кредитором доказаны все необходимые для попадания на эту стадию предпосылки: 1) нарушение обязательства; 2) а если это необходимо, то убытки и причинная связь между действием (бездействием) нарушителя и убытками.

Следовательно, мы вправе дописать последние слова в определение: «которое было исполнено ненадлежащим образом»[213] - как факт уже установленный.

И в силу презумпции виновности, следовательно, нарушитель всегда предполагается виновным. Этот момент отражен в словах определения: «предполагается виновным».

2. нарушитель обязательства может принять меры, которые он считает достаточными для надлежащего исполнения обязательства, а может и не принять вообще никаких.

Для установления невиновности нарушителя принятые им меры сравниваются с мерами, указанными в данной норме. Какие это меры? Эти меры имеют качественную и количественную характеристику, позволяющую конкретизировать их.

Количественная сторона характеризуется тем, что должны быть приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства. Качественная сторона состоит в том, что принятие всех и каждой меры должно соответствовать требующейся по характеру обязательства и условиям оборота заботливости и осмотрительности участника договора.

А такие легально определенные (количественно и качественно) меры как раз и являются стандартом, с которым сравниваются меры, предпринятые нарушителем и являющиеся формой «реализованной воли». Этот момент и отражен во второй части общего определения вины в нарушении договорного обязательства.

Не меньший интерес представляет вопрос о реализации воли кредитором[214] при осуществлении им субъективного договорного права.

В основных началах гражданского законодательства ГК РФ закрепил, что граждане (физические лица) и юридические лица осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п.2 ст.1 ГК РФ). В науке выделяют два аспекта данной нормы[215]. Во-первых, указывается, что частное право предоставляет меру возможного поведения управомоченного лица в своем интересе - к своей выгоде. Под своим интересом понимаются частные интересы субъекта, отличные от интересов других субъектов. Во-вторых, подчеркивается, что «индивидуализм частного права ... заключается в том, что самому субъекту предоставлено дело определения тех целей, которые он

3

желает достигать путем осуществления своего права» .

Положение п.2 ст. 1 ГК РФ подтверждается в п.1 ст. 9 ГК РФ, где закон еще раз провозглашает: граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Причем во всех случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от добросовестности их осуществления лицом, его добросовестность предполагается (п.З ст. 10 ГК РФ).

Кредитор может на законном основании изменить свою волю после заключения договора. Ведь по договору именно ему должно предоставляться надлежащее исполнение по обязательству; на это была направлена его воля при заключении договора. Когда актуальность получения исполнения у кредитора пропадает, он может изменить свою волю и отказаться от субъективного договорного права путем «прощения долга». При «прощении долга» обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора (ст. 415 ГК РФ) или уменьшить свое требование к должнику. В другом случае, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (п. 2 ст.405 ГК РФ). У должника таких законных возможностей, носящих общий характер, не имеется.

Но при всем вышесказанном воля кредитора не может быть беспредельной. Не допускаются действия кредитора, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана), а также злоупотребление правом в иных формах (п.1 ст. 10 ГК РФ)[216].

Злоупотребление правом всегда противоправно[217].

В науке злоупотребление правом определяется как «особый вид гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении права, связанного с использованием недозволенных форм его реализации, но в рамках общего типа поведения, определяемого содержанием данного права»[218].

Общие пределы осуществления гражданских прав определяются ч.2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, п.З ст. 55 Конституции России, а также основными началами гражданского законодательства (п.2 ст. 1 ГК РФ), где закреплено, что гражданские права могут ограничиваться на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В комментарии ч. 3 статьи 55 Конституции РФ подчеркивается, что в данной норме «указаны ценности, отрицание которых равнозначно злоупотреблению правами и свободами человека и гражданина» . Игнорирование управомоченными лицами указанных границ «ведет к нарушению прав и свобод других лиц»[219].

Гражданские права должны осуществляться кредитором в соответствии с их назначением. Назначение права кредитора либо прямо предусматривается гражданским законодательством, либо устанавливается контрагентами в договоре, либо вытекает из существа данного права[220]. Например, ст. 671 ГК РФ «Договор найма жилого помещения» предусматривает, что по данному договору одна сторона передает другой стороне жилое помещение возмездно во владение и пользование для проживания в нем.

В практике Арбитражного суда Северо-Кавказского округа возник вопрос о правильности применения ст. 10 ГК РФ по следующему делу. В обеспечение возврата кредита банк заключил с заемщиком договор залога. Ввиду невозможности погасить задолженность по кредитному договору другим способом заемщик обратился к банку с просьбой обратить взыскание на заложенное имущество. Однако банк такого согласия не дал и продолжал начислять проценты за пользование кредитом. Возник вопрос о том, не является ли требование              банка о              взыскании указанных процентов

злоупотреблением правом?              В своем              ответе Арбитражный суд Северо-

Кавказского округа разъяснил, что в соответствии со ст. 404 ГК РФ кредитор должен был принять разумные меры к уменьшению убытков; разумной мерой со стороны кредитора является обращение взыскания на заложенное имущество. Поэтому в такой ситуации можно говорить о злоупотреблении правом со стороны банка[221].

В ст. 406 ГК РФ содержится правило, согласно которому кредитор считается просрочившим,              если он              отказался принять предложенное

должником надлежащее              исполнение или не совершил действий,

предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

Таким образом, здесь можно выделить три формы нарушения кредитором договорного обязательства:

1. отказ в выдаче расписки должнику, подтверждающей исполнение обязательства;
2. несовершение действия, предусмотренного законом, иными правовыми актами, договором либо вытекающего из обычая делового оборота или из существа обязательства, до совершения которого должник не мог исполнить своего обязательства. Например, в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 2 ст. 781 ГК РФ);
3. отказ принять надлежащее исполнение от должника.

Показателен обстоятельный анализ природы принятия кредитором

исполнения по обязательству, проведенный А.В. Власовой, где она, в частности, отмечала, что отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения свидетельствует «о нарушении пределов осуществления прав кредитора, о злоупотреблении им своим правом ..л)[222]

Хотя справедливости ради нужно заметить, что по вопросу о правовой природе принятия исполнения по обязательству среди ученых единодушия нет. Например, B.C. Толстой замечал, что «принимая долг, соответствующее лицо выступает скорее не как кредитор. Если на кредиторе лежит обязанность, время исполнения которой наступило, значит, он является уже обязанным субъектом, должником, а не кредитором . Обязанность принятия исполнения некоторыми авторами называется кредиторской[223]. Кредиторские обязанности в известной мере факультативны, поскольку исполнение основной обязанности должником нередко возможно без указания соответствующей помощи со стороны кредитора. Это обстоятельство в сочетании с рассмотрением обязанностей кредитора как обязанностей не только перед конкретным должником, но и перед государством, позволяло признать за ними самостоятельный, а не дополнительный статус в рамках общего содержания обязательства[224].

Нарушение кредитором договорного обязательства (в какой бы форме это не произошло) является объективным фактом. Нас же интересует вопрос вины: является ли она условием ответственности кредитора за причиненные должнику убытки?

Большинство советских цивилистов склонялось к тому, что поскольку на кредиторе лежит именно обязанность принять исполнение по обязательству, то и ответственность кредитора за допущенную им просрочку наступает при наличии его вины[225].

С этой точкой зрения о вине как условии ответственности не согласилась А.В. Власова. Она разделяла взгляды дореволюционных юристов, которые писали: «Так как иногда и неиспользованием своего права можно причинить контрагенту убытки, то потому и у кредитора при его бездействии может возникнуть обязанность возмещения этих убытков. При этом с теоретической точки зрения нет необходимости возлагать эту ответственность на кредитора при условии его вины»[226] lt;т.е. ответственность возлагается независимо от наличия виныgt;. Уже с позиции сегодняшнего дня А.В. Власова продолжила отмеченную выше линию. «Поскольку вина исключается из состава условий, необходимых для возложения на кредитора обязанности возместить должнику вызванные просрочкой убытки, эта обязанность возникает уже в силу самого факта наступившей кредиторской просрочки. Последняя не образует правонарушения, ибо для него обязателен признак виновности. Соответственно обязанность кредитора по возмещению причиненных просрочкой убытков не может фиксироваться в качестве меры гражданско-правовой ответственности, так как ее основанием может быть только гражданское правонарушение»[227].

Возьмем на себя смелость утверждать, что вина все же является условием наступления договорной ответственности кредитора при его просрочке или нарушении обязательства в иной форме.

В монографии «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» В.П. Грибанов справедливо отмечал, что «поведение лица по осуществлению права характеризуется известным единством объективного и субъективного моментов... Объективный критерий ... находит свое выражение в понятиях правомерного и неправомерного. Субъективная же оценка поведения субъекта права находит свое выражение в закрепленном законом принципе вины...»[228].

Таким образом, «злоупотребление правом есть один из видов гражданского правонарушения, т.е. поведение не только противоправное, но и по меньшей мере виновное»[229]. Установив, что вина является необходимым условием для привлечения к ответственности кредитора, злоупотребившего правом, возникает второй, более сложный, на наш взгляд, вопрос: достаточно ли для признания поведения управомоченного лица злоупотреблением права любой формы вины, либо злоупотребление правом есть всегда поведение умышленное?

В литературе высказывалось мнение, что злоупотребление правом всегда предполагает действия намеренные[230]. Но равнозначно ли это понятие понятию «умышленное действие»? На этот вопрос авторы от ответа уклонились.

Сам В.П. Грибанов ясного, развернутого ответа на поставленный вопрос также не дал, ограничившись лишь репликой о том, что «можно согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что злоупотребление правом всегда есть «намеренное» поведение. Но намерение не всегда означает умысел. Намерение, желание, стремление - действительно характеризуют поведение управомоченного лица с субъективной стороны. Но понятия эти, строго говоря, не юридические. Ведь преступить закон можно, и действуя с самыми лучшими намерениями»[231].

Проведенное в новейшей гражданско-правовой науке диссертационное исследование категории шиканы, позволило Яценко Т. С. выдвинуть и защитить положение, что «шикана всегда есть правонарушение, выступающее как результат противоправного действия лица, совершаемого с прямым умыслом»[232].

Теперь хотелось бы определить свою позицию по вопросу о формах вины кредитора как условии ответственности при злоупотреблении им своим правом. На наш взгляд, вывод о том, что злоупотребление правом влечет применение мер гражданско-правовой ответственности при условии вины кредитора, возвращает нас к п.1 ст. 401 ГК РФ. Согласно этой норме вина лица может быть как в форме умысла, так и неосторожности. Следовательно, общее правило заключается в том, что злоупотребление правом может иметь место как при умысле, так и при неосторожности кредитора.

Другое дело, когда относительно отдельной формы злоупотребления правом (например, шикане) в посвященной ей норме указывается на умысел («исключительное намерение причинить вред другому лицу» - п. 1 ст. 10 ГК РФ). Поскольку данная норма будет специальной по отношению в общей норме п.1 ст. 401 ГК РФ, то и ответственность кредитора за шикану наступит только при установлении его вины в форме умысла.

Аналогичную мысль высказал В.В. Ровный, считавший, что «конкретная форма злоупотребления правом должна быть установлена исходя из конкретных обстоятельств дела, однако мы вполне допускаем здесь и злоупотребление без прямого умысла, и шикану»[233]. Сходные суждения имеются и у других авторов. Так, в частности, в литературе формы злоупотребления правом по субъективному критерию (с оговоркой о небесспорности такой классификации) делят на два вида: 1) шикана; 2) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу[234].

С учетом изложенного выше проанализируем норму п.2 ст. 406 ГК РФ, которая предусматривает, что просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он, ни связанные с ним лица, не отвечают.

В данной норме сразу нужно выделить основание ответственности: нарушение прав должника в имущественной сфере.

Раз основание ответственности имеется, определим общие условия привлечения к гражданско-правовой ответственности.

1. противоправность нарушения обязательства - в форме злоупотребления при осуществлении кредитором права требовать исполнения обязанности от должника (п.1 ст. 10 ГК РФ).
2. убытки (ст. 15 ГК РФ);
3. причинно-следственная связь между нарушением обязательства в форме злоупотребления правом и убытками должника;
4. вина кредитора как необходимое по общему правилу условие привлечения к гражданской ответственности (п.1 ст. 401 ГК РФ).

Если, как общее правило, все эти условия доказаны, то кредитор, следовательно, не сумел доказать, что за обстоятельства, вызвавшие просрочку кредитора и убытки должника, он не отвечает (не несет ответственность). А это значит, что он, будучи виновным, отвечает (несет ответственность) в форме возмещения должнику убытков. Более того, в этом случае кредитор не только обязан возместить должнику убытки, но и согласно п.2 ст. 416 ГК РФ «в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству».

Вина кредитора заключается в том, что он сам или связанные с ним лица (указанные в п.2 ст. 406 ГК РФ) явились причиной обстоятельств, вызвавших просрочку кредитора и убытки должника. Кредитор виновен в злоупотреблении своим правом, обусловленным договором.

Прежде чем дать определение вины кредитора необходимо подчеркнуть следующее:

1. граждане (физические лица) и юридические лица осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п.2 ст. 1 ГК РФ). Причем ГК РФ закрепляет принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п.1 ст. 1 ГК РФ);
2. воля кредитора при осуществлении им своих субъективных прав должна соответствовать «рамочной» воле законодателя, закрепленной во

Всеобщей декларации прав человека, Конституции России, а также ГК РФ и иных федеральных законах;

3. в случае нарушения обязательства кредитором путем злоупотребления им своим правом и причинения убытков должнику освободить от договорной ответственности кредитора могут обстоятельства непреодолимой силы (объективный случай) либо субъективный случай, за которые он не отвечает;
4. если объективные причины не установлены, то, следовательно, нарушение обязательства (злоупотребление правом) кредитор совершил своей волей, выраженной во вне умышленно или неосторожно.

Итак,

ВИНА КРЕДИТОРА В НАРУШЕНИИ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА - ЭТО ВЫРАЖЕННАЯ ВО ВНЕ УМЫШЛЕННО ИЛИ НЕОСТОРОЖНО ТАКАЯ ВОЛЯ КРЕДИТОРА, КОТОРАЯ ОБУСЛОВИЛА НЕПРИНЯТИЕ ИМ ВСЕХ ВОЗМОЖНЫХ ПРИ НЕОБХОДИМОЙ ЗАБОТЛИВОСТИ И ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ МЕР ПО НАДЛЕЖАЩЕМУ ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ СВОЕГО ПРАВА, ВСЛЕДСТВИЕ ЧЕГО ПРАВА И ЗАКОННЫЕ ИНТЕРЕСЫ ДОЛЖНИКА БЫЛИ НАРУШЕНЫ.

Если должник доказал объективные условия привлечения кредитора к договорной ответственности, то в силу презумпции виновности кредитор предполагается виновным:              отсутствие вины доказывается лицом,

нарушившим обязательство (п.2 ст. 401 ГК РФ). Сразу возникает вопрос о кажущемся конфликте презумпций: добросовестности кредитора (п.З ст. 10 ГК РФ) и виновности кредитора-нарушителя (п.2 ст. 401 ГК РФ). Норма п.З ст. 10 ГК РФ предусматривает: в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается.

Анализ показывает, что при злоупотреблении кредитором в договорном обязательстве своим правом убытки возникают в имущественной сфере должника. Поэтому проблема заключается в защите гражданских прав должника, а не кредитора. Следовательно, мы считаем, что презумпция добросовестности на кредитора, злоупотребившего своим договорным правом, не распространяется. В современной юридической литературе также совершенно правильно подчеркивается, что «если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности - действует презумпция добросовестности. Эта презумпция может быть только законной, но не общей»[235]. Следовательно, в отношении кредитора, злоупотребившим договорным правом, действует только презумпция виновности; а презумпция добросовестности на него не распространяется.

Соответственно, если кредитор злоупотребил своим правом (чем причинил должнику убытки) в договорном обязательстве при осуществлении предпринимательской деятельности, то он освобождается от ответственности (не отвечает), если только докажет, что имела место непреодолимая сила - чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (п.З ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, обобщая дефиниции понятий «вина должника» и «вина кредитора», определением вины в нарушении договорного обязательства будет следующее:

ВИНА В НАРУШЕНИИ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА -

ЭТО ВЫРАЖЕННАЯ ВО ВНЕ УМЫШЛЕННО ИЛИ НЕОСТОРОЖНО ТАКАЯ ВОЛЯ ЛИЦА, КОТОРАЯ ОТЛИЧНА ОТ ЕГО ВОЛИ, ЗАКРЕПЛЕННОЙ В ДОГОВОРЕ И КОТОРАЯ ОБУСЛОВИЛА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ВСЛЕДСТВИЕ НЕПРИНЯТИЯ ЭТИМ ЛИЦОМ ВСЕХ ВОЗМОЖНЫХ ПРИ НЕОБХОДИМОЙ ЗАБОТЛИВОСТИ И ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ МЕР, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИХ              ПРЕКРАЩЕНИЕ              ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

НАДЛЕЖАЩИМ ИСПОЛНЕНИЕМ.

Таким образом, в результате рассмотрения проблемы понятия вины в нарушении договорных обязательств в современном гражданском праве РФ мы пришли к ряду новых выводов. Так, исследуя принцип вины удалось выяснить, что, вопреки господствующему в цивилистике мнению, гражданско-правовая ответственность строится на двух субъективных началах:              принципе вины и принципе риска. Углубленное изучение

современных определений понятия вины, имеющихся в российской цивилистике, выявило существенные недостатки этих определений. Это не позволило нам безоговорочно принять ту или иную дефиницию понятия вины. Поэтому с привлечением значительного гражданско-правового, юридико- психологического и историко-правового материала мы предприняли попытку обосновать и охарактеризовать собственное представление о вине должника и кредитора в нарушении договорного обязательства, а также представили общее определение вины в нарушении договорных обязательств в гражданском праве РФ.