§ 2. Формы и степени вины в нарушении договорных обязательств в гражданском праве РФ

Хотя Гражданский кодекс РФ указывает, что вина может быть в форме умысла или неосторожности (п.1 ст. 401 ГК РФ), но в современной гражданско-правовой науке единого подхода к классификации форм вины нет.

В.В. Витрянский в результате анализа, как он отмечает, всех норм ГК РФ об ответственности выделяет три формы вины: умысел, неосторожность и грубую неосторожность[236]. Б.Д. Завидов также называет три формы: умысел, легкую неосторожность и грубую неосторожность[237].

Большинство же авторов называют две формы вины: умысел и неосторожность. С. Киселев считает, что умысел может быть прямой или косвенный, а неосторожность делится на грубую небрежность и простую неосторожность[238].

Господствующей в современной цивилистике можно назвать точку зрения, согласно которой вина может быть как в форме умысла, так и неосторожности, причем последняя делится также по степеням на грубую и простую (легкую)[239].

Мы разделяем последнюю точку зрения, но относительно обозначения степеней неосторожности считаем, что поскольку в Гражданском кодексе РФ прямо называется только грубая неосторожность, то другая степень, видимо, должна именоваться негрубая неосторожность (а не простая, легкая и т.п.). Такая терминологическая замена имеет своей целью подчеркнуть, что весь объем понятия неосторожности составляют два, и только два, элемента: грубая и негрубая неосторожность[240].

Применительно к договорным отношениям умысел прямо называется в Гражданском кодексе РФ более семи раз (см., например, ст.401, 404, 693, 697, 720, 901 ГК РФ). Но что понимать под умыслом, ГК РФ не указывает.

В современной цивилистике много сторонников сохраняет традиционное определение умысла, позаимствованное еще в советский период у уголовно-правовой науки.

Умышленно действует тот, кто осознавал противоправный характер своих действий, предвидел возможный противоправный результат и желал его или хотя бы сознательно допускал[241].

Но с другой стороны наметилась тенденция к ревизии этого казалось бы незыблемого определения умысла. Некоторыми учеными в наше время предложены определения, в той или иной мере отличающиеся от традиционного.

С.              Киселев предлагает не отказываться от позиции М.М. Агаркова, который различал прямой и косвенный умысел. Сам же С. Киселев обращает внимание, что «в практике применения норм уголовного права решение вопроса о форме и виде вины, как правило, не вызывает сложностей. Применительно к гражданским правоотношениям это положение могло бы выглядеть так: «Проступок признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало антиобщественность своего поведения (действия или бездействия) и желало его наступления или предвидело возможность или неизбежность наступления антиобщфствешклх >последствий и желало * их наступления. Проступок признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало антиобщественность своего поведения (действия или бездействия), предвидело возможность наступления антиобщественных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично»[242].

В.В. Витрянский полагает, что «умышленная вина заключается в намеренных действиях либо бездействии должника с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения»[243].

Менее конкретна дефиниция Н.Д. Егорова: «вина в форме умысла имеет место тогда, когда из поведения лица видно, что оно сознательно направлено на правонарушение»[244].

Изложенные подходы, конечно же, заслуживают самого пристального внимания. Но, на наш взгляд, они не лишены недостатков. Главным недочетом определения умысла тех авторов, которые позаимствовали его из науки уголовного права, как нам кажется, является игнорирование ими социального назначения обеих отраслей права. Вина в гражданском праве является по общему правилу условием ответственности и на размер ответственности она, как правило, не влияет; для наступления ответственности в подавляющем большинстве случаев достаточно наличия любой формы вины правонарушителя.

Другие предлагаемые дефиниции умысла не отличаются большой степенью конкретизации, поэтому их практическая реализация, вероятно, могла быть затруднительной.

Особо выделим определение умысла В.В. Витрянского. Нетрудно заметить, что оно представляет собой переработку п.1 ст. 10 ГК РФ, дословно воспроизводящего, кстати, § 226 ГГУ. Но и от этого определения нет полного удовлетворения, поскольку оно не называет всех существенных признаков умысла.

С учетом изложенных нами выше понятий объявленной и реализованной воли участников договора, а также понятия форм нарушения договорного обязательства хотим предложить общее как для должника, так и для кредитора определение умысла в нарушении договорного обязательства.

Умысел - вопреки закону заново сформированная и реализованная лицом воля, противоречащая объявленной воле этого же лица, которая повлекла нарушение договорного обязательства.

Гражданский кодекс РФ, употребляя термины «неосторожность» и «грубая неосторожность» более 8 раз (см., например, ст. 401, 404, 693, 697, 901, 963 ГК РФ), их определения также не содержит.

Ряд определений неосторожности как формы вины выработала гражданско-правовая наука. Традиционной считается дефиниция неосторожности, воспринятая из уголовно-правовой науки.

Неосторожность наблюдается в тех случаях, когда лицо предвидит возможность вредного результата, но легкомысленно рассчитывает на его предотвращение, либо не предвидит последствия своих действий, хотя было должно и могло их предвидеть[246].

Иной подход к определению неосторожной вины предлагает В.В. Витрянский. Вина должника в форме неосторожности наличествует в тех случаях, когда должник при исполнении обязательства не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и в результате с его стороны не приняты все надлежащие меры для надлежащего исполнения обязательства[247].

Н.Д. Егоров, прямо не давая определения неосторожности, поясняет, что «значительно чаще гражданское правонарушение сопровождается виной в форме неосторожности. В этих случаях в поведении человека отсутствуют элементы намеренности. Оно не направлено сознательно на правонарушение, но в то же время в поведении человека отсутствует должная внимательность и осмотрительность»[248].

Основываясь на нашем определении общего понятия вины, хотелось бы предложить такую дефиницию неосторожности как формы вины в нарушении договорного обязательства.

Неосторожность - такая реализованная лицом воля, которая не соответствует или не полностью соответствует объявленной воле этого же лица вследствие отсутствия с его стороны требуемой по характеру обязательства и условиям оборота степени заботливости и осмотрительности и которая повлекла нарушение договорного обязательства.

Сущность неосторожности удачно была выделена римскими юристами. Напомним, что неосторожность рассматривалась ими как «оборотная сторона» той осмотрительности (diligentia), которую должен проявлять участник договора, чтобы обеспечить его исполнение. Когда необходимые требования внимательности и осмотрительности не соблюдались, следствием этого становилась неосторожность[249].

Это понимание, но расширенное и углубленное, не утратило своего значения в современном гражданском праве. Неслучайно, предложенное нами определение неосторожности, а также дефиниции некоторых других авторов включают легальные признаки невиновности, закрепленные в п.1 ст. 401 ГК РФ: степень заботливости и осмотрительности, требуемая по характеру обязательства и условиям оборота. Анализ этих признаков позволяет прийти к важным для понимания неосторожности выводам.

Во-первых, законодатель неслучайно употребляет словосочетание «степень заботливости и осмотрительности». Степень заботливости и осмотрительности может быть абстрактная и конкретная.

По закону абстрактная степень заботливости и осмотрительности требуется от лица по условиям оборота.

По закону конкретная степень заботливости и осмотрительности должна быть присуща участнику конкретного обязательственного отношения и обусловливается характером данного обязательства. Конкретная степень заботливости и осмотрительности должника по содержанию, как правило, значительно разнообразнее и богаче, чем абстрактная. Абстрактная же степень, напротив, больше по объему. Важно подчеркнуть, что противопоставлять, несмотря на их различия, конкретную и абстрактную степень заботливости и осмотрительности неправомерно и недопустимо, потому что они обе всегда должны учитываться и рассматриваться в неразрывном единстве.

Во-вторых, в статье 401 ГК РФ не раскрывается содержание понятий «заботливый» и «осмотрительный».

В качестве варианта можно признать такую трактовку указанных понятий:

Осмотрительный - предусматривающий возможную опасность, не опрометчивый[251].

Заботливый - внимательный, старательный[252].

Причем надо подчеркнуть, что требование заботливости и осмотрительности лица относится в первую очередь к принятым им мерам, которые являются формой выражения его реализованной воли по надлежащему исполнения обязательства или осуществления права. Относительно мер, принимаемых лицом, мы можем выделить две стороны: количественную и качественную.

Количественная сторона характеризуется тем, что должны быть приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Качественная сторона предопределена тем, что исходя из требования осмотрительности меры должны быть приняты своевременно, они должны быть эффективны, должны носить превентивный характер против возможных опасностей нарушения обязательства.

Нужно прямо признать, что недостатком предложенного определения неосторожности, который носит, видимо, объективный характер, является использование в              определении              оценочных              категорий              (степень

заботливости и осмотрительности)[253]. Но здесь нам вслед за законодателем пришлось выбирать из двух зол меньшее, ведь в случае отсутствия таких

¦у

понятий вообще, простор для усмотрения суда был бы значительно больший . Использование данных понятий и категорий вполне согласуется также с предшествующими этапами развития дефиниции понятия «вина», «неосторожность» и др. В дореволюционной России, определяя виновность по отдельным обязательствам, законодатель употреблял такие понятия, как внимательность, радение, старание; общим мерилом определения виновности должника проект российского Гражданского Уложения признавал степень осмотрительности рачительного, заботливого хозяина[254].

Неосторожность как форма вины в гражданском праве имеет степени: грубая неосторожность и негрубая (простая, легкая) неосторожность. Цивилистическая наука до настоящего времени не выработала четкого критерия разграничения степеней неосторожности.

В качестве критерия выделения грубой неосторожности предлагают признавать непроявление должником той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника имущественного оборота, окажись он на месте должника, и непринятие должником очевидных (хотя бы элементарных) мер в целях надлежащего исполнения обязательств[255].

Другой подход к способу разграничения грубой и негрубой неосторожности заключается в выявлении «степени предвидения вредных последствий в сочетании с различной степенью обязанности такого предвидения. Если лицо не соблюдает требований, которые к нему предъявляются как к определенной индивидуальности, то оно допускает простую неосторожность. При несоблюдении не только этих требований, но и минимальных, понятных каждому, неосторожность считается грубой»[256].

На взгляды некоторых современных цивилистов оказывает, как и раньше, определенное влияние уголовно-правовая наука. Так, С. Киселев, высоко оценивая отмеченное влияние и замечая, что заимствование гражданским правом понятий из уголовного права представляется рациональным и полезным, под грубой неосторожностью понимал «проступок, когда лицо предвидело возможность наступления антиобщественных последствий своего деяния (действия или бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий», а под простой неосторожностью понимал «проступок, когда лицо не предвидело возможности наступления антиобщественных последствий своего деяния (действия или бездействия), хотя при необходимой степени внимательности и предусмотрительности должно и могло предвидеть эти последствия»[257].

По рассматриваемому вопросу на взгляды М.И. Брагинского оказали влияние римские юристы. «Грубая неосторожность, - замечает ученый, - имеет место в случаях, когда нарушение обязательства мог бы предвидеть и предотвратить любой, каждый. При простой неосторожности, в отличие от грубой, предвидеть и предотвратить нарушение обязательства мог именно данный должник с учетом его опыта, знаний и профессиональной подготовки»[258].

Грубая неосторожность также иногда определяется авторами, как «совершение поступка, неправильность которого очевидна для всякого, совершающего его»[259].

Н.Д. Егоров полагает, что «при грубой неосторожности в поведении лица отсутствует всякая внимательность и осмотрительность. Простая же неосторожность характеризуется тем, что лицо проявляет некоторую осмотрительность и внимательность, однако недостаточные для того, чтобы избежать правонарушения»[260].

Что касается нашего мнения, то полагаем, что исходя из анализа общего определения неосторожности, приемлемым критерием отграничения грубой неосторожности от негрубой можно считать комплексный (объективно- субъективный) подход .

В самом первом приближении он различим в работе В.А. Тархова, по мнению которого «если мы имеем дело с лицом, которое разбирается в обстоятельствах лучше других ... мы предъявим к нему более высокие требования, чем к другим» (субъективный критерий) «если же перед нами такой человек, который привык ко всем делам ... относиться спустя рукава ... то мы ... предъявим к нему такие требования, которые вправе предъявить к любому члену нашего общества в данных условиях» (объективный критерий).

Объективно-субъективный критерий мы считаем возможным совместить с количественно-качественным критерием отграничения грубой неосторожности от негрубой.

При грубой неосторожности:

1. лицом предпринимаются не все меры, которые оно могло предпринять для исполнения данного обязательства;
2. степень заботливости и осмотрительности лица в принятых в п.1 мерах минимальная либо отсутствует вовсе.

Косвенно справедливость второго пункта критерия установления грубой неосторожности подтверждает судебно-арбитражная практика. Так, Пленум Верховного Суда РФ указывал, что вопрос о разграничении грубой небрежности и простой неосмотрительности «должен быть разрешен в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. В частности, грубой неосторожностью должно быть признано нетрезвое состояние потерпевшего...»[261].

В литературе отмечается, что «вину в форме грубой неосторожности практически невозможно отличить от умышленной вины. Во всяком случае ни кредитор, ни суд не в состоянии определить, имел ли должник изначальное намерение не исполнить обязательство или исполнить его ненадлежащим образом либо создать невозможность его исполнения. Поэтому законодатель не случайно ни в одной из норм ГК не предусмотрел в качестве условия ответственности за нарушение обязательства вину должника исключительно в форме умысла» . Общим, что, как правило, объединяет умысел и грубую неосторожность, но не названо В.В. Витрянским, на наш взгляд, является то, что при их наличии лицо предпринимает не все меры, которые оно могло предпринять для исполнения конкретного обязательства.

В решении по конкретному арбитражному делу судом была установлена грубая неосторожность принявшего вексель истца (индоссата) в том, что истец не проверил правомерность действий лица по совершению на переводном векселе передаточной надписи (индоссамента) .

При негрубой неосторожности:

1. лицом предпринимаются все меры, которые оно могло предпринять для исполнения данного обязательства;
2. степень заботливости и осмотрительности лица в принятых в п.1 мерах выше минимальной, но ниже требуемой по характеру обязательства и условиям оборота.

Предложенные нами критерии не должны рассматриваться как строгие и универсальные. Из-за разнообразия договорных отношений и их нарушений применение безусловных, формально определенных критериев по разграничению грубой и негрубой неосторожности, по нашему убеждению, может иметь, в том числе, и негативные последствия[262]. А такой подход противоречит общим началам и смыслу гражданского законодательства. Но тем не менее при обоснованной осторожности Пленума Верховного Суда РФ в том, что степень неосторожности подлежит установлению «в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств», предложенное нами решение может быть как общее правило вполне применимо судебными органами.

В цивилистике давно ведется спор о возможности закрепления в гражданском законодательстве принципа зависимости размера гражданско- правовой ответственности от форм и степени вины. Некоторые советские цивилисты расценивали отсутствие такого принципа как пробел в законе. Они полагали, что такое положение свидетельствует о несогласованности закона и практики[263].

Другие категорически возражали, заявляя, что «соразмерение ответственности со степенью вины противоречило бы началу полного возмещения вреда», что подобного общего принципа «нет и не может существовать»[264]!

Компромиссную позицию занимали третьи цивилисты. Им представлялось правильным мнение, что учет форм и степени вины при взыскании убытков «противоречат самой идее выбора и возложения компенсационных санкций. Но в отношении карательных санкций (зачетная, штрафная, исключительная, альтернативная неустойка) вопрос об учете формы вины представляется актуальным» .

На наш взгляд, при всей привлекательности последнего подхода к решению, справедливым является мнение, что в случаях, когда договорная ответственность строится на началах вины, последняя является лишь необходимым условием ответственности, но на размер ответственности как в форме убытков, так и неустойки или процентов (ст.395 ГК РФ), по общему правилу, она влиять не должна. Правы были те ученые, которые указывали на опасность закрепления в качестве принципа - дифференциацию последствий нарушения обязательств в зависимости от форм и степени вины нарушителя. Эта точка зрения поддерживается и в новейшей гражданско-правовой науке в утверждении, что «вина в гражданско-правовом праве ...в правоприменительной практике не должна исследоваться и не должна, тем более, различаться степень вины. Но законодатель использует вину как ...вспомогательное понятие для отыскания границ реализации гражданско- правовой ответственности»[265].

В целом этот вывод вытекает из диспозитивного характера договорных отношений, а также социального назначения гражданского права как отрасли.

Поддержанная нами точка зрения ни в коем случае не умаляет теоретические исследования форм и степеней вины. Последние имеют большое не только теоретическое, но и в некоторых случаях большое правоприменительное значение как для решения вопроса о применении мер гражданско-правовой ответственности, так и для определения ее размера.

Вначале рассмотрим случаи, когда от установления формы, а в необходимых случаях степени вины зависит привлечение к договорной ответственности.

В силу различных причин де-факто договор может предусматривать, что наличие вины любой из сторон (или конкретной стороны!) не является условием привлечения ее к ответственности. Следовательно, лицо, умышленно или неосторожно нарушившее обязательство, по смыслу текста такого договора (!), тем не менее освобождается от привлечения к ответственности.

Де-юре такая ситуация подпадает под действие п.4 ст. 401 ГК РФ, который содержит императивную норму: заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Следовательно, нарушитель указанного выше договора будет освобожден от ответственности не ранее, чем докажет отсутствие своей вины в форме умысла[266].

Неразрывное упоминание умысла и неосторожности как условия наступления договорной ответственности в части второй ГК РФ (ст. 693, 697, 901 ГК РФ) означает, что нарушитель может быть освобожден от ответственности, если докажет (при невозможно или затруднительности доказать свою невиновность), что он проявил негрубую неосторожность.

Основным случаем, когда форма и степень вины влияют на размер ответственности, являются нарушения договоров, в которых имеется вина должника и встречная вина кредитора (в этом случае говорят об «обоюдной вине», о «встречной вине кредитора», о «смешанной вине»[267]) либо только вина кредитора, когда должник отвечает независимо от своей вины.

Согласно ст. 404 ГК РФ суд соответственно вине кредитора уменьшает размер ответственности должника, если:

1. неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон;
2. кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением;
3. кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков.

Это правило соответственно применяется и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (п.2 ст.404 ГК РФ).

Нарушение договорного обязательства при обоюдной вине сторон характеризуется следующими моментами[268]:

1. убытки наступают в результате виновного поведения не только должника, но и кредитора;
2. убытки сосредотачиваются в имущественной сфере только одной стороны обязательства - кредитора;
3. убытки представляют собой единое целое, когда невозможно определить, в какой части они вызваны виновными действиями должника, а в какой - виновными действиями кредитора.

В деле применения ответственности за нарушение гражданско- правового обязательства большая роль отводится суду. Именно суд может наиболее полно оценить действия как должника, так и кредитора по обеспечению исполнения обязательства. Оценка судом поведения сторон, и в частности, поведения кредитора, может послужить решающим фактором в определении размера ответственности должника за допущенное им нарушение обязательства[269].

В юридической науке имела место интересная дискуссия между О.С. Иоффе и Б.С. Антимоновым по вопросу о правовой природе встречной вины кредитора (потерпевшего) при нарушении договорного обязательства и квалификации ее юридических последствий.

По твердому убеждению О.С. Иоффе, поскольку «присущая вине потерпевшего особенность проявляется в том, что имущественный ущерб целиком сосредотачивается в имущественной сфере самого потерпевшего, то именно поэтому ответственность потерпевшего выражается не в обычной для гражданского права форме - форме возмещения, а в виде сокращения объема ответственности причинителя и возложения соответствующей части наступившего ущерба на самого потерпевшего. И это - бесспорно санкция, ответственность за совершенное потерпевшим правонарушение...»[270]

Позднее О.С. Иоффе в своей работе «Обязательственное право» уже более осторожно высказывался на эту тему, говоря только о «зачете вины - уменьшении объема ответственности одного лица с учетом степени виновности другого. Чтобы распределить возникшие убытки между несколькими лицами, виновными в их причинении, нужно выявить и сопоставить тяжесть вины, допущенной каждым из них»[271]. Но и в данной (в основной части верной) позиции есть один недостаток, заключающийся в том, что автор рассматривает убытки как категорию экономическую, а не юридическую.

Б.С. Антимонов выступил резко против высказанных мнений о том, что встречная вина кредитора влечет гражданско-правовую ответственность последнего. Автор подчеркивал, что «потерпевший никогда не отвечает перед лицом, причинившим ему вред:              кредитор,              сделавший невозможным

исполнение по договору, не несет ответственности перед должником, а только теряет право требовать от должника возмещение убытков»[272]. На наш взгляд, будучи правым в том, что «кредитор, сделавший невозможным исполнение по договору, не несет ответственности перед должником», Б.С. Антимонов не совсем последователен в утверждении, что кредитор лишь «только теряет право требовать от должника возмещение убытков». Ниже при изложении собственной позиции нами будет показано, что нельзя потерять не существующего в природе субъективного права. Если бы кредитор утрачивал названное Б.С. Антимоновым право, то это означало бы применение к нему мер гражданско-правовой ответственности, традиционно понимаемой как «санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных обязанностей»[273].

Теперь хотелось бы определить свою позицию по обозначенной проблематике. Напомним, что в тех случаях, когда ответственность строится на началах вины, для возмещения должником убытков необходимо установить: 1) убытки (их наличие и размер); 2) противоправное действие или бездействие должника; 3) причинную связь между убытками и противоправными действиями (бездействием) должника; 4) вину должника в нарушении обязательства и причинении убытков кредитору. Для применения других форм гражданско-правовой ответственности (неустойка или проценты в порядке ст. 395 ГК РФ) необходимо установить: 1) нарушение договорного обязательства должником; 2) вину должника в таком нарушении.

Для попадания на стадию установления виновности или невиновности должника, кредитором должны быть доказаны остальные объективные условия привлечения к ответственности. Таким образом, делаем вывод, что презюмируемая вина должника и размер ответственности (убытки, либо неустойка, либо проценты (ст. 395 ГК РФ)) соотносятся как 100% размера ответственности за 100% вины. Если, наряду с виной должника, будет установлена встречная вина кредитора (форма и степень), то это автоматически значит, что презюмируемая за 100% вина должника на самом деле меньше и составляет разницу между 100% и степенью вины кредитора (в процентах). Таким образом, еще до привлечения к гражданской ответственности презюмируемая за 100% вина должника корректируется, и только после этого устанавливается новый размер ответственности должника. Только теперь появились и стали определены все условия для привлечения должника к гражданско-правовой ответственности. Следовательно, у кредитора с момента нарушения договорного обязательства и до определения окончательного размера ответственности должника, не возникало основанного на законе права, которое было бы впоследствии судом уменьшено или которого кредитор был бы лишен.

Таким образом, можно констатировать, что позиция тех цивилистов, которые полагали, что при встречной вине кредитора последний несет гражданско-правовую ответственность, не основана на законе и не находит отражения в арбитражной практике. Вина кредитора не является в данном случае условием ответственности, «наличие вины кредитора становится основанием для соответствующего уменьшения размера ответственности должника»[274].

Одинаково неверно говорить в рассматриваемой ситуации и о «распределении возникших убытков между несколькими лицами, виновными

л

в их причинении» , как это делал О.С. Иоффе. На наш взгляд, он подразумевает под убытками экономическую категорию и игнорирует собственное удачное определение убытков в требуемом здесь юридическом смысле.

Убытки как категория гражданско-правовой ответственности есть вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего[275].

Возмещения убытков может требовать лицо, право которого нарушено (п.1 ст. 15 ГК РФ). Убытки кредитору обязан возместить должник, не исполнивший обязательство или исполнивший его ненадлежащим образом (п.1 ст.393 ГК РФ).

Следовательно, даже при наличии встречной вины кредитора с точки зрения гражданского права убытками называется только тот реальный ущерб и упущенная выгода, которые подлежат возмещению должником.

Поэтому невозможно быть потерпевшим перед самим собой, как и невозможно причинить себе убытки в их правовом (а не экономическом!) значении. Аналогично дело обстоит с взысканием неустойки или процентов (ст. 395 ГК РФ).

Мы не спорим, при обоюдной вине размер экономических (фактических) убытков кредитора всегда будет большим, чем размер взыскиваемых с должника гражданско-правовых убытков. Но относить на счет кредитора ущерб в его имущественной сфере, вызванный его виновным поведением, и именовать это убытками в смысле ст. 15 ГК РФ, считаем неправомерным.

Поэтому никак не можем согласиться с О.С. Иоффе, Г.К. Матвеевым и другими в том, что, как максимум, при обоюдной вине кредитор привлекается к договорной ответственности в виде сокращения объема ответственности должника. И, как минимум, часть убытков в их гражданско-правовом смысле относится на счет кредитора.

Нужно признать не совсем удачной с юридико-технической стороны редакцию п.1 ст. 404 ГК РФ, где, видимо, в целях экономии языковых средств говорится так:              если неисполнение или ненадлежащее исполнение

обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. При ответе на вопрос: соответственно чему? - возможны два разумных ответа: 1) соответственно форме и степени вины одновременно и должника, и кредитора; 2) соответственно форме и степени вины только кредитора.

Поскольку при обоюдной вине невозможно определить, какая часть убытков вызвана поведением должника, а какая поведением кредитора, то, на наш взгляд, единственным законным критерием, которым можно и следует руководствоваться в таких случаях при распределении между ними убытков, может служить форма (и степень) вины только кредитора[276]. Причем форма и степень вины должника в этом случае правового значения не имеет: достаточно установления наличия его вины как таковой. При этом чем больше вина кредитора в нарушении обязательства, тем меньший должен иметь место размер гражданско-правовой ответственности. Поэтому мы не можем согласиться с очень распространенным в советской и современной российской цивилистике другой точкой зрения, будто при обоюдной вине «можно и должно говорить о существовании правила, устанавливающего соразмерение размера возмещаемого кредитору убытка со степенью вины каждой из сторон»[277].

Таким образом, на наш взгляд, юридический смысл ст.404 ГК РФ заключается исключительно в определении механизма установления размера ответственности должника; о вине кредитора в ст. 404 ГК РФ речь идет лишь постольку, поскольку это служит цели установления истинного объема вины должника и, в конечном счете, размера ответственности последнего перед кредитором. С другой стороны, о гражданско-правовой ответственности кредитора, равно как и о причиняемых себе кредитором гражданско-правовых убытках в названной статье речи не идет.

Аналогичным образом дело обстоит в тех случаях, когда имеется вина кредитора, а ответственность должника за нарушение обязательства в силу закона или договора наступает независимо от его вины (п.2 ст. 404 ГК РФ). Отличие от ситуации обоюдной вины, на наш взгляд, заключается главным образом в том, что должник отвечает как при наличии своей вины, так и за наступившее случайное (безвиновное) нарушение обязательства. Когда имеется одновременно вина кредитора и случайное (безвиновное) нарушение должником обязательства, за которое последний отвечает, для целей определения размера ответственности должника, видимо, можно говорить о юридической фикции вины должника. В этом случае размер ответственности должника уменьшается, как и при обоюдной вине, в порядке, описанном нами выше.

При наличии встречной вины кредитора, ответственность должника, отвечающего независимо от своей вины, может быть не только уменьшена, но не наступить вовсе. Например, профессиональный хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещи, о которых хранитель, принимая ее на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя (п.1 ст. 901 ГК РФ).

Итак, обоснованное нами в §              1 Главы 2 настоящей работы

характеристика вины в нарушении договорного обязательства свое дальнейшее развитие получила при рассмотрении форм гражданско-правовой вины. Поскольку это общее определение вины в нарушении договорного обязательства является новым для современного российского гражданского права, то неудивительно, что сформулированные на основе такого определения дефиниции умысла и неосторожности также отличаются новизной. Используя легальное определение невиновности (ст. 401 ГК РФ), мы также предложили собственное решение давней цивилистической проблемы разграничения грубой неосторожности и простой (негрубой) неосторожности. Другим ключевым моментом при рассмотрении форм вины можно назвать вопрос о влиянии формы вины на размер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства. При рассмотрении форм вины, а также влиянии формы вины на размер ответственности, выполняя требование научности исследования, мы постоянно обращались к опубликованным актам судебных органов, посвященным этим вопросам.