С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и
С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.
Первоначальная (субъективная) имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.
Последующая (объективная) пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю.
Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве -явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.Пробелы должны своевременно устранятся и преодолеваться. Устранить пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности можно только с помощью правотворческого процесса путем принятия законодателем новой нормы. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно - в процессе правоприменения, так как здесь новых норм не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством применения аналогии закона и аналогии права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.
Проф. С. С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».
Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе кото-
рой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся пра-
воприменитель.
Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы.
В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использованиепринципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.