6.6. Совместимость учета материальныхнормообразующих факторов с разнонаправленным подходом
Некоторые авторы полагают, что тенденция материализации коллизионного права не может развиваться в рамках разнонаправленного подхода, поскольку противоречит его основным постулатам.
Так, американская исследовательница Л. Брильмайер приходит к следующему выводу: "Оценка материально-правовых политик... по своей природе в основном относится к однонаправленному подходу. Это так, поскольку материально-правовые политики - это политики определенных стран... Единственный способ использовать анализ материально-правовых политик с помощью разнонаправленного подхода - это выявить преобладающие материально-правовые политики, которые не принадлежат ни одному государству. Без "естественного" (natural) деликтного, договорного права и т.д. (материального права естественно-правового происхождения. - А.А.)... анализ материальных политик с помощью разнонаправленного подхода невозможен" <567>. Голландский ученый А. Страйкен отмечает, что "вне зависимости от преимуществ и недостатков данного подхода он фундаментально отличается от классического (разнонаправленного. - А.А.) подхода" <568>. Такое фундаментальное отличие он объясняет нейтральностью разнонаправленного подхода: при его использовании отсутствует прямо выраженная или скрытая попытка навязывания материально-правовых предпочтений, свойственных отечественному праву <569>. Аналогичным образом, в одном из ведущих немецких комментариев альтернативные и условные субсидиарные коллизионные нормы характеризуются как диаметрально противоположные савинианскому принципу нейтральности коллизионного регулирования <570>.--------------------------------
<567> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 92 - 93.
<568> Struycken A. Op. cit. P. 547.
<569> Idem. P. 318, 340. По его мнению, единственным исключением является оговорка о публичном порядке, которая применяется в тех редких случаях, когда последствия применения иностранного права вступают в непримиримое противоречие с фундаментальными основами отечественного правопорядка.
<570> von Staudingers, Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen.
zum Gesetzbuche/IPR. Einleitung zum IPR; Art. 3 - 6 EGBGB. S. 57.На наш взгляд, было бы неправильным приходить к категоричному выводу о том, что учет материальных факторов на уровне коллизионного регулирования несовместим с разнонаправленным подходом. В отличие от однонаправленного подхода все рассмотренные выше механизмы учета материальных факторов на коллизионном уровне предполагают, что отечественный законодатель, основываясь на собственном понимании предпочтительных материально-правовых ценностей, формулирует пределы и условия применения как отечественного, так и иностранного материального права. При решении коллизионного вопроса в новой манере отечественный законодатель не обращается к оценке того, каким образом соответствующий иностранный законодатель определяет сферу действия собственных материально-правовых предписаний, соглашается ли он с коллизионными оценками отечественного законодателя или нет. Например, применение отечественной альтернативной или кумулятивной нормы, направленной на стимулирование или минимизацию определенного материально-правового результата, никак не зависит от того, разделяет ли иностранный законодатель, к праву которого отсылает одна из привязок, те же материально-правовые или коллизионные предпочтения.
Безусловно, подобное использование разнонаправленного подхода для учета материальных факторов, которые имеют различное наполнение в тех или иных правопорядках, таит серьезную опасность того, что определенная отечественным законодателем сфера действия иностранного материального права будет выглядеть произвольно и не достигнет поставленных результатов. Данный эффект был подробно описан выше на примере функциональных коллизионных норм. Вместе с тем представляется, что локализация отношения на основе такого учета материальных факторов, который отвечает правовым представлениям отечественного законодателя, но противоречит аналогичным представлениям иностранного законодателя, имеет не больше недостатков, чем локализация отношения, основанная сугубо на учете пространственных (географических) связей отношения с территорией того или иного государства. Закладываемые при этом отечественным законодателем в коллизионные нормы территориальные связи также могут считаться незначительными иностранным законодателем, к праву которого отсылает отечественная привязка двусторонней коллизионной нормы.
Подобная ситуация противоречия между пониманием нормообразующих факторов со стороны различных национальных законодателей является неизбежным следствием антиномии (противоречия) между трансграничной природой регулируемых отношений и преимущественно национальными средствами правового регулирования.Возможность достаточно безболезненного использования разнонаправленного подхода при формулировании коллизионных норм, основанных на учете материальных факторов, признается многими зарубежными исследователями. Так, Т. де Бур отмечает следующее: "Оседлость правоотношения - это метафора, которая способна выразить основной принцип любой философии, основанной на локализации (спорного отношения к определенному правопорядку. - А.А.), вне зависимости от того, поддерживает ли она механистический, функциональный или основанный на учете материального результата подход к выбору правопорядка. Она ничего не говорит о критериях, которые должны использоваться в ходе процесса локализации, что подразумевает, что оседлость правоотношения может быть определена в соответствии с коллизионными ценностями, которые в настоящий момент преобладают в государстве, чей суд рассматривает спор" <571>. Кр. Шредер прямо указывает на то, что немецкие коллизионные нормы нового образца, основанные на предоставлении слабой стороне повышенной правовой защиты, вписываются в классический разнонаправленный подход Савиньи и являются его дальнейшим усовершенствованием <572>.
--------------------------------
<571> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 489 - 490.
<572> См.: A.a.O. S. 141, 157.
Необходимо также обратить внимание на то, что новые европейские коллизионные механизмы (прежде всего новые разновидности коллизионных норм с множественностью привязок) не отказываются от учета традиционных коллизионных факторов. Это проявляется, в частности, в том, что при формулировании альтернативных, кумулятивных или условных субсидиарных коллизионных норм законодатель не говорит о том, что можно добиться предпочтительного материально-правового результата на основе любой существующей в мире правовой системы или на основе применения права суда, а в духе двусторонней коллизионной нормы формирует исчерпывающий набор подлежащих изучению правопорядков, определяемых с помощью традиционных территориальных (географических) связей спорного отношения с различными государствами.
Т. де Бур описывает подобного рода двойственную природу коллизионных норм нового образца следующим образом: "Хотя не всегда ясно, почему право суда не включается в число предпочтительных альтернатив, одно из объяснений может заключаться в том, что отечественный законодатель стремится соблюсти баланс между коллизионными целями и материально-правовыми ценностями. Иными словами, он создал разумные условия для поощрения отечественной политики, однако он не настаивает на ее имплементации в отсутствие более или менее существенной связи между данным спором и страной суда. Поскольку круг предпочтительных альтернатив обычно ограничен меньшим количеством правопорядков, нежели число заинтересованных государств, существует внутреннее противоречие между лежащими в основе материально-правовыми ценностями и используемой для внешнего выражения абстрактной локализаторской формулой" <573>.--------------------------------
<573> de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 75. Фр. Вишер пишет о том, что альтернативные коллизионные нормы находятся "на половине пути" (stay half way) между двусторонними коллизионными нормами и ориентированными на применение к трансграничным отношениям материально-правовыми нормами lex fori (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 83). Х. Баум прямо указывает на то, что в альтернативных коллизионных нормах происходит объединение как материально-правовых, так и коллизионных интересов (Baum H. A.a.O. S. 57).