Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии
Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений .
С точки зрения Н.И.
Матузова, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда – необходимость его дополнения, развития, совершенствования .С.А. Комаров выделяет следующие виды пробелов в праве:
Действительный пробел – отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.
В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве. Первая обусловливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании той или иной правовой нормы, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем .
Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:
а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
б) несовершенством законов и юридической техники;
в) бесконечным разнообразием реальной жизни;
г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы .
Главным в восполнении пробелов в праве, по мнению
С.А. Комарова, является принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:
общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;
общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения) .
Однако Н.И.
Матузов считает, что принятие новой нормы – это «долгий путь». Пробелы же возникают постоянно, и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического спора. К моральным нормам аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии, или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во-втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права .
Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о «сходстве» или «несходстве» у должностных лиц может быть различно, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться .
Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие .
Чтобы правильно применить аналогию закона и аналогию права, необходимо соблюдение следующих условий:
а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме должны быть урегулированы правом;
б) если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами, аналогия в ситуации, то это грубейшее нарушение законности; такая ситуация может возникнуть из-за незнания действующих законов или из-за сознательного стремления обойти закон;
в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии закона или аналогии права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение – в деталях, в несущественном;
г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общественным отношениям (случаю) аналогии права или аналогии закона .
В научной литературе выделяются так же субсидарная, или дополнительная, аналогия.
Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.) .Должны соблюдаться и дополнительные требования, относящиеся к применению аналогии закона:
охват правом фактического отношения;
отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение;
существование другой нормы, предписание которой относится к аналогичному случаю;
отсутствие прямого запрещения применять аналогию;
применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.
Таким образом, восполнение пробелов в праве возможно при помощи принятия нормы права (нормативно-правового акта), путем аналогии закона и аналогии права. при субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и методах правового регулирования, т.е. двойное сходство, следовательно, субсидиарное применение – это аналогия закона, но уже более высокого уровня .