7.1. Предпосылки для возникновения тенденциигибкого коллизионного регулирования
Одной из актуальных проблем общей теории права является диалектическое противоречие между стремлением к обеспечению предсказуемости и определенности правового регулирования, с одной стороны, и поиском справедливого и наиболее эффективного решения каждого конкретного спора исходя из индивидуальных особенностей дела, с другой стороны.
До момента, пока коллизионному праву отводилась скромная юридико-техническая роль разграничения сфер действия различных правопорядков, основанного на абстрактно сформулированных принципах более высокого порядка (деление законов на реальные и персональные, обеспечение признания и принудительного исполнения приобретенных прав и т.п. теории), указанное противоречие могло не выходить на первый план. Однако несостоятельность указанных теорий, основанных на юридико-технической природе коллизионного права, с признанием регулятивной функции международного частного права как одной из типичных правовых областей, в которых существуют противоречивые и подлежащие балансированию интересы различных субъектов, неизбежно вновь выдвигает рассматриваемое противоречие на первый план.Усложнение международного коммерческого оборота, а также увеличение случаев трансграничного общения субъектов ставит вопрос о невозможности эффективного функционирования закрытой коллизионной системы, не поддающейся определенной коррекции в процессе правоприменения. На уровне материального права данная необходимость была осознана в ходе великих гражданско-правовых кодификаций (создания Гражданского кодекса Франции, Германского гражданского уложения, швейцарского обязательственного закона) и выразилась в формулировании большого количества так называемых каучуковых норм (правила о добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами, разумном лице, осуществлении надлежащей степени заботливости и осмотрительности, недействительности сделок, противоречащих добрым нравам, и т.п.).
В западноевропейской доктрине подчеркивается, что аналогичный механизм не мог не сформироваться на коллизионном уровне: "Остается фактом то, что законодательство никогда не может предвидеть все фактические ситуации.
Новые проблемы требуют новых решений. Есть важный опыт континентальных стран, связанный с великими кодификациями, которые выжили и сохранили свою ценность. Это стало возможным в особенности благодаря общим положениям, позволяющим закрывать правовые пробелы и производить адаптацию к изменяющимся условиям и ценностям. Те, кто считают определенность права основной задачей законодательства, обвиняли законодателя в "бегстве в общие формулы" (escape into general clauses, Flucht in Generalklausel). Но только люфт, предоставляемый общими формулами, может установить баланс между правовой определенностью и судейским усмотрением в конкретном деле. То, что справедливо для кодификации материального права, имеет еще большую важность для кодификации международного частного права" <605>. Л. Брильмайер справедливо полагает, что существует взаимозависимость между степенью открытости и свободы судейского усмотрения в материальном праве, с одной стороны, и коллизионном праве, с другой стороны: "Сторонники относительно жестких материально-правовых норм должны также стремиться к относительно жестким коллизионным нормам; сторонники большей свободы усмотрения в материальном праве должны призывать к большей судейской свободе при решении коллизионных вопросов. Тогда коллизионные нормы должны рассматриваться не с большим и не с меньшим подозрением, чем материально-правовые нормы. Никто не объяснил, почему суды могут иметь большую степень усмотрения в одном случае по сравнению с другим" <606>.--------------------------------
<605> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 107 - 108.
<606> Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. 1995. P. 55. Данные наблюдения способны объяснить, почему советская коллизионная доктрина традиционно весьма негативно относилась к гибким коллизионным механизмам.
Это было вполне естественно в условиях, когда советское материальное право характеризовалось жесткими законодательными решениями, высокой степенью формализма и низкой степенью свободы судейского усмотрения.Одной из наиболее важных тенденций развития коллизионного права в последние годы является значительное увеличение степени гибкости правового регулирования. Основным механизмом при этом выступает так называемый принцип наиболее тесной связи. Данный принцип получил самые различные словесные обозначения в разных законодательных актах и доктринальных работах (closest connection, most significant relationship, proper law, proximity principle, engster Zusammenhang, Beziehung, engste Verbindung) <607>.
--------------------------------
<607> Равным образом при желании можно формулировать самые различные словесные формулы и на русском языке - наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости правопорядка и т.п. Важно лишь осознавать, что новый термин не приводит к возникновению нового правового явления. В настоящей работе используется термин "наиболее тесная связь", поскольку именно он употребляется российским законодателем (п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1 и п. 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).