5.3.5. Теория специальных двусторонних коллизионных норм(theory of special multilateral conflict of law rules)
Сторонники данной теории полагают, что проблема сверхимперативных норм должна быть решена путем распространения на нее разнонаправленного подхода. Это означает, что должны быть сформулированы двусторонние коллизионные нормы, которые будут определять сферу применения как отечественных, так и иностранных сверхимперативных норм.
Большинство исследователей, использующих в той или иной степени данный подход, видят следующим образом процесс, который в конечном итоге приводит к появлению двусторонних коллизионных норм:
- при неэффективности сложившихся к настоящему моменту двусторонних коллизионных норм суды для достижения приемлемого материально-правового результата начинают в данной области все чаще и чаще применять оговорку о публичном порядке;
- после того как количество случаев применения оговорки о публичном порядке достигает своей критической массы, как правило, выкристаллизовывается заложенное в основе всех подобных дел правило (коллизионная привязка), и законодатель формулирует на данной основе одностороннюю коллизионную норму, определяющую пределы применения отечественного права;
- после проверки данной односторонней коллизионной нормы на практике, а также в результате распространения в разных странах материально-правовых норм, чье применение "обслуживает" соответствующая специальная коллизионная норма, становится возможным превратить одностороннюю коллизионную норму в двустороннюю;
- двусторонняя коллизионная норма, сформулированная в коллизионном законодательстве одной страны, реципируется другими странами, в результате чего становится достижимой основная цель международного частного права - международное единообразие решений <412>.
--------------------------------
<412> Наиболее последовательно данный сценарий описывается в след.
работе: Zeppenfeld M. Die allseitige von Eingriffsnormen im internationalen Wirtschaftsrecht. 2001. S. 167 - 168. Рассуждения в том же ключе можно также найти в след. работах: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 102 - 103, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 123.О необходимости решения проблемы сверхимперативных норм путем разработки новых двусторонних коллизионных норм говорят также Г. Кегель и Кл. Шуриг. Для обозначения подобного рода специальных двусторонних коллизионных норм они используют особый термин "специальная привязка" (gesonderte ), чтобы противопоставить его терминологии рассмотренной выше теории специальной связи : Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 324.
Идеи, закрепленные в основе рассматриваемой теории, восходят к работам немецкого коллизиониста конца XIX в. Фр. Кана. Именно ему принадлежит авторство тезиса о том, что публичный порядок - это институт, помогающий зарождению новых, до настоящего времени не известных коллизионных норм. Вот как звучит данный тезис в изложении его российского последователя М.И. Бруна: "...публичный порядок есть не более как подушка, на которой засыпают ленивые умы... публичный порядок есть еще не известная и не готовая часть частного международного права, складочное место, где прилежный искатель найдет большой запас новых коллизионных норм. Всякий раз, когда в действующее конфликтное правило нужно ввести исключение, то есть образовать новую, более специализированную конфликтную норму, или вообще изменить или преобразовать существующую норму, говорят, по застарелой привычке, что это делается во имя публичного порядка" <413>.
--------------------------------
<413> Брун М.И. Публичный порядок в МЧП. Петроград, 1916. С. 75.
В качестве примера двусторонней коллизионной нормы, достигшей высшей стадии своего развития и решающей проблему воздействия на частноправовые отношения такой разновидности сверхимперативных норм, как правила валютного регулирования, сторонники анализируемой теории приводят процитированную выше норму ст. VIII(2)(b) Бреттон-Вудского соглашения 1944 г.
о Международном валютном фонде.Еще один часто упоминаемый пример относится к швейцарскому Закону 1987 г., в ст. 137 которого сформулирована двусторонняя коллизионная норма для отношений, связанных с неправомерным ограничением конкуренции: "К требованиям из ограничения конкуренции применяется право страны, на рынке которого вредные последствия ограничения конкуренции наступили непосредственно для потерпевшего" <414>. Данное правило стало основой для более сложного коллизионного регулирования, нашедшего отражение в ст. 6 Регламента Рим II.
--------------------------------
<414> Перевод из след. издания: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 655.
Вместе с тем теория специальных двусторонних коллизионных норм, несмотря на свою теоретическую изящность, имеет ряд серьезных теоретических и практических недостатков, когда речь идет об определении сферы применения публично-правовых норм.
Определение сферы применения как отечественных, так и иностранных сверхимперативных публично-правовых норм на основе коллизионных правил lex fori может дать приемлемый результат только в том случае, если принципиальные подходы к пониманию пространственно-персональной сферы действия соответствующих сверхимперативных норм совпадают у отечественного и иностранного законодателя <415>. В противном случае применение иностранных публично-правовых норм будет происходить в тех ситуациях, когда иностранный законодатель совершенно не желает применения собственных норм, и наоборот, в учете иностранных норм будет отказано, несмотря на прямо выраженное стремление иностранного законодателя к охвату соответствующего отношения.
--------------------------------
<415> На это обращается внимание, в частности, в след. работе: Kommentar zum Gesetzbuch. Band 10. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 46) Internationales Privatrecht. S. 53.
Необходимое совпадение мнений разных государств относительно подходов к пониманию пространственно-персональной сферы действия сверхимперативных публично-правовых норм является на сегодняшний день весьма редким в сфере публично-правового регулирования, поскольку преследуемые различными государствами публичные интересы существенно различаются. Даже те области публичного права, в отношении развития которых в разных странах мира наблюдаются схожие тенденции (например, антимонопольное законодательство, законодательство об охране культурных ценностей), могут быть охвачены двусторонними коллизионными нормами только при одновременной унификации материально-правового регулирования, а также создании межгосударственных организационных механизмов, позволяющих координировать действия разных стран в данной области.
Это наглядно видно на примере Бреттон-Вудского соглашения 1944 г. о Международном валютном фонде: фиксация двусторонней коллизионной нормы о применении права страны, в котором установлено валютное ограничение, стала возможной только на основе достигнутой в указанном международном соглашении материально-правовой унификации режимов валютного регулирования и создании контрольного механизма, реализуемого структурами Международного валютного фонда <416>.--------------------------------
<416> Бреттон-Вудское соглашение 1944 г. устанавливает определенные правила для введения валютных ограничений в отношении текущих валютных операций, а ст. VIII(2)(b), фиксирующая двустороннюю коллизионную норму, предусматривает, что она распространяется только на такие валютные предписания, которые были введены в действие государствами-участниками в соответствии со стандартами Международного валютного фонда.
Следует отметить, что даже в этих условиях практическое применение правила ст. VIII(2)(b) Бреттон-Вудского соглашения 1944 г. порождает огромное количество проблем. Помимо обозначенной выше проблемы толкования правовых последствий, связанных с нарушением валютного предписания, в судебной практике различных стран представлены несовпадающие мнения по поводу толкования термина "валютный контракт" (exchange contract). В практике английских и американских судов сложилось узкое толкование данного понятия, основанное на работах А. Нуссбаума (A. Nussbaum). В этих странах под "валютным контрактом" понимаются только валютообменные сделки (договоры, направленные на обмен валюты одного государства - члена МВФ на валюту другого государства - члена МВФ), а также так называемые скрытые валютные операции (monetary transactions in disguise), направленные на умышленный обход валютных ограничений. В практике континентальных стран, напротив, применяется расширительное толкование, основанное на работах Фр. Манна (Fr. Mann) и Д. Голда (D. Gold), в соответствии с которым под "валютным контрактом" понимаются любые договоры (в том числе договоры купли-продажи, оказания услуг и т.п.), исполнение которых затрагивает валюту одного из государств - членов МВФ.
Подробнее см.: Эбке В. Указ. соч. С. 146 - 171; Proctor Ch. Op. cit. P. 386 - 398.Успешные примеры подобного международного сотрудничества большого числа государств в сфере публично-правового регулирования являются весьма ограниченными. За этими пределами применение двусторонних коллизионных норм в отношении определения сферы применения иностранных публично-правовых норм приводит к недопустимым практическим результатам. Ю. Базедов в своей работе показывает, что, как и в ситуации с теорией автоматического применения сверхимперативных норм lex fori, сторонники теории специальных двусторонних коллизионных норм не могут обойтись без того, чтобы дополнительно не учитывать иностранные нормы, определяющие пространственно-персональную сферу действия публично-правовых предписаний данного правопорядка <417>.
--------------------------------
<417> См.: Basedow J. Conflicts of Economic Regulation. P. 440 - 441.
Развивая идеи Ю. Базедова, следует признать, что без учета иностранных норм, определяющих пространственно-персональную сферу действия, обойтись практически невозможно, поскольку в отношении публично-правовых норм (в отличие от частноправовых норм) законодатель всегда имеет достаточно четкие представления о сфере их действия. Применение иностранных публично-правовых норм за установленными самим иностранным законодателем границами нарушает либо интересы иностранного законодателя (если иностранная публично-правовая норма не применяется, несмотря на то что рассматриваемая ситуация входит в ее пространственно-персональную сферу действия), либо интересы отечественного законодателя (если иностранная публично-правовая норма, реализующая иностранный публичный интерес, применяется в ущерб традиционным коллизионным нормам lex fori, отражающим интересы отечественного законодателя в сфере частноправового регулирования, несмотря на то, что иностранный законодатель не стремился к применению данной иностранной публично-правовой нормы в рассматриваемой ситуации).
Учет таких иностранных норм невозможно объяснить механизмом отсылки, поэтому речь вновь идет не о чем ином, как о применении однонаправленного подхода, свойственного теории специальной связи Если дополнить нарисованную картину, то получится, что правила lex fori, выдаваемые сторонниками теории специальных двусторонних коллизионных норм за самодостаточные двусторонние коллизионные нормы, являются не более чем дополнительными условиями, ограничивающими применение иностранных публично-правовых норм на основании стандартов, приемлемых для lex fori.
Иными словами, эти предписания lex fori лишь конкретизируют описанные выше общие условия применения иностранных сверхимперативных норм (наличие тесной связи, соответствие характера и целей иностранной нормы отечественным стандартам, учет последствий их применения или неприменения) применительно к конкретной области отношений. Но в этом случае подобную систему нужно считать не развитием разнонаправленного подхода, а разновидностью теории специальной связи, представляющей собой проявление однонаправленного подхода.В этих условиях становится очевидным, что большая часть публично-правовых сверхимперативных норм не может быть охвачена двусторонними коллизионными нормами.