§ 2. Юридичні особи

2.1. Поняття юридичної особи. Класифікація юридичних осіб в міжнародному приватному праві

Інтернаціоналізація суспільного життя позначається активною співпрацею суб’єктів господарювання, органів місцевого самоврядування, профспілок, громадських організацій різних країн.

Українське законодавство успадкувало визначення поняття юридичної особи, сформульоване в радянський період. За згаданою статтею 80 Цивільного кодексу .юридичною особою є організація створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю та дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

На нашу думку тут припущена неточність. Наділяється правосуб’єктністю організація. Проявом цього і є надання організації прав юридичної особи. Поняття юридичної особи, уявляється, слід визначати як правовий статус, правосуб’єктність – можливість мати і набувати права і обов’язки умовним суб’єктом права – організацією, права якої охороняються як і права людини.

Статус юридичної особи можуть набувати будь-які організаційні утворення, якщо вони мають відокремлене майно, інші майнові та особисті немайнові права, можуть бути позивачами та відповідачами в суді, арбітражі, третейському суді.

Термін “юридична особа” одержав визнання лише на початку ХІХ століття, до цього розповсюдженими були назви “моральних осіб”, “містичних осіб” тощо. Вельми стійким виявилось поняття “фіктивної особи”, що стало потім підставою для створення однойменної теорії. Фікційна теорія, як перша наукова спроба осмислити юридичну природу суспільних утворень, що виступають в майновому обороті як суб’єкти прав і обов’язків, знайшла розвиток у працях Савіньї, який визначаючи правоздатність людини, дійшов висновку, що юридичні особи – це штучні суб’єкти, фікції. Таким чином, існування фіктивних осіб – чисто юридичне. Юридична особа – утворення закону. Подальшим розвитком фікційної теорії стала теорія цільового майна Бринця, який звернув увагу на ціль (мету), для досягнення якої створена та існує юридична особа.

Теоретичні проблеми правового статусу юридичних осіб та законодавчого регулювання їх діяльності залишаються актуальними і в наш час, наукою та практикою пропонуються нові підходи, зумовлені розвитком суспільних відносин .

В країнах з розвинутою ринковою економікою протягом багатьох десятиріч напрацьовувалися методи організаційно-правового оформлення та регулювання діяльності юридичних осіб, що призвело до створення нормативної бази, яка забезпечує ефективне функціонування останніх. Різноманітність класифікацій юридичних осіб зумовлена особливостями правових систем та критеріями класифікації.

Як і в українському законодавстві (ч. 2 ст. 81 ЦК України) за підставами виникнення виокремлюються юридичні особи публічного права та юридичні особи приватного права. Якщо підставою створення юридичної особи публічного права є публічно-правовоий акт (закон чи адміністративно-правовий акт), то для юридичної особи приватного права такою підставою є акт приватно-правового характеру.

Переважну кількість юридичних осіб приватного права становлять суб’єкти господарювання, які можна поділити на одноосібні та колективні. Перші зазвичай є власністю однієї особи або сімейства і несуть відповідальність усім майном підприємства та усім особистим майном. Фірмове найменування одноосібного підприємства, як правило, співпадає з іменем та прізвищем його власника. В Німеччині одноосібне підприємство має назву Einzelunternehmung, Einzelfirma, у Франції — Entrеprise individuelle, у Великій Британії — Ownership, а у США — Individual proprietorship. Форму одноосібних підприємств за кордоном здебільшого мають дрібні та середні підприємства, хоча зустрічаються гіганти сімейного типу, наприклад фінансова група Юнсонів у Швеції .

Але найбільш поширені колективні суб’єкти, об’єднання підприємців, що в Україні (ч. 1 ст. 81 ЦК України) та інших європейських державах поділяють на „об’єднання осіб” та „об’єднання капіталів”. Основою об’єднань осіб є особистий довірчий характер взаємовідносин їх учасників, а об’єднання капіталів базуються лише на майнових зв’язках, і не передбачають обов’язкової особистої діяльності. „Об’єднання осіб” та „об’єднання капіталів” відповідно розрізняються за типом відповідальності їх учасників за зобов’язаннями підприємства. Якщо учасники (або декілька з них) відповідають за зобов’язаннями підприємства усім належним майном – мова йде про товариства або партнерства (Partnership), коли відповідальність учасників обмежена лише їх майновими вкладами – це корпорація (Сorporation). Тому для іноземних юристів не завжди зрозумілим є термінологія законодавства України, оскільки згідно ЦК та ГК України товариствами вважаються як суб’єкти господарювання з необмеженою відповідальністю (повні та командитні товариства), так і суб’єкти з обмеженою відповідальністю (акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю).

Щодо товариств, то в зарубіжному праві слід розрізняти товариства, створені за Common law (англійська правова модель) та за цивільним правом (правова модель континентальної Європи). Британське Common law ігнорує самостійну природу товариства, не кажучи про надання йому статусу юридичної особи. За судовою практикою Великої Британії учасник товариства не може заборгувати товариству, оскільки „людина не може бути нічого винна сама собі” – таке формулювання містилося в одному з хрестоматійних рішень суду. Отже товариство та його учасники не розрізняються. Закон „Про товариства” 1890 р. (Partnership Act), на основі якого здійснюється регулювання у країнах, що сприйняли англійську модель, визначає товариство як „ відносини, що виникли між особами, що спільно господарюють з метою отримання прибутку”. Досить часто товариство вважається видом договору, оскільки в його основі лежить письмова угода учасників. Кожен з учасників товариства є агентом і одночасно принципалом (довірителем) по відношенню до них. Як агент він діє від імені всіх інших учасників в межах тих видів діяльності, заради яких створювалося товариство, а як принципал - відповідає за діяльність всіх інших учасників, за дії, які вони здійснили в межах зазначених видів діяльності. Отже в англійській моделі товариство не лише не є юридичною особою, але й не має самостійної правоздатності, яка б відрізнялася від правоздатності його учасників. Тому товариство в даному випадку слід розглядати як відносини між двома або більше особами, а не як організацію, що створена цими особами та незалежну від них.

Правова модель товариства в континентальній Європі принципово відрізняється від англійської. По-перше, європейські правові системи засновані на розрізненні цивільного та торгового права, тому виокремлюються відповідно цивільні товариства (наприклад, товариство мешканців будинку, фермерів) та торгові (метою яких є отримання прибутку).

Правовий статус командитних товариств за кордоном подібний до передбаченого ст. 133 ЦК України. Командитні товариства складаються з двох груп учасників: із тих , які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повні учасники), та учасників, які несуть відповідальність лише у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

Відомі також змішані форми господарських товариств, наприклад, командитне товариство з обмеженою відповідальністю, коли повним учасником в командиті стає компанія з обмеженою відповідальністю, як юридична особа.

Проте в багатьох країнах найбільш поширеними видами суб’єктів господарювання є корпорації – акціонерні компанії та компанії з обмеженою відповідальністю. Акціонерні компанії виступають формою організації крупного капіталу, що дозволяє залучати фінансові кошти для ведення господарської діяльності та ефективно управляти підприємством. Компанії з обмеженою відповідальністю здебільшого використовуються у малому та середньому бізнесі, доля яких в економіці зарубіжних країн дуже велика.

Головні ознаки компаній з обмеженою відповідальністю співпадають у більшості країн світу, за виключенням Великої Британії, де вони відповідають акціонерним компаніям (хоча британське поняття акціонерної компанії не повністю співпадає із континентальним). Учасники товариства з обмеженою відповідальністю несуть відповідальність за зобов’язаннями підприємства лише в межах зробленого вкладу. Капітал поділяється на долі-паї, які розповсюджуються між засновники без публічного оголошення і зазвичай є іменними. Як правило, кількість учасників обмежена до 30-50 осіб.

Законодавство про акціонерні товариства є найбільш розробленим та деталізованим. У ФРН діє Акціонерний Закон 1965 року, що складається з п’яти книг , де детально регулюються питання заснування, внутрішньої структури, діяльності та ліквідації акціонерних компаній, відповідальності їх засновників та посадових осіб. Ордонанс Франції від 24 липня 1966 року а також Декрет про торгові компанії 1967 р. визначають порядок створення та діяльності акціонерних компаній та компаній з обмеженою відповідальністю, регулюють їх структура, правовий статус цінних паперів, а також містять великий перелік кримінальних дій, якими вважається порушення правил діяльності торгових компаній . У США акціонерне законодавство утворюють закони окремих штатів про підприємницькі корпорації.

Зазвичай акціонерна компанія – це об’єднання капіталів, що утворюється шляхом випуску акцій, які є документами на пред’явника, котуються на фондовій біржі і можуть вільно переходити від однієї особи до іншої. Законодавство детально регламентує порядок створення акціонерних товариств, кількість засновників, форми та методи управління тощо.

Отже методи правового впливу на формування та діяльність юридичних осіб співпадають в багатьох країнах, типовими є і види їх організаційно-правових форм, однак кожна країна має специфічні особливості, зумовлені історичними, політичними та іншими обставинами.

2.2. Поняття особистого статуту організації

та визначення національності юридичної особи

В міжнародному приватному праві загальновизнаним є положення про те, що кожна юридична особа належить до певної держави, національним законодавством якої визначається її особистий статут, який має екстериторіальний характер, тобто обов’язковий для визнання за кордоном. Можна сказати, що зазначене положення базується на міжнародному звичаї .

Особистий статут організації відповідає на питання чи є дана організація юридичною особою чи сукупністю фізичних осіб, не наділених такими правами, визначає порядок створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її організаційну форму та правоздатність, вирішує долю ліквідаційного залишку тощо. Отже особистий статут відображує національну належність юридичної особи, але до цього часу не існує єдиного критерію визначення такої національної належності. На сьогодні пропонується декілька доктринальних підходів до вирішення цієї проблеми.

Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого критерію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що компанія належить правопорядку країни, у якій вона заснована відповідно до її законодавства. Іншими словами, компанія, утворена за британським законом буде визнаватися британською компанією в тих країнах, колізійне право яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації. Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це так. Разом з тим і держави континентальної системи права у своєму законодавстві і судовій практиці активно її використовують. Російська Федерація, Бєларусь, Казахстан, Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закріпили відсилання до закону місця інкорпорації як необхідний колізійний принцип відшукання особистого статуту.

Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді називають теорією «ефективного місцеперебування», - особистим статутом юридичної особи є закон тієї країни, у якій знаходиться її керівний орган (рада директорів, правління, інші виконавчі або розпорядницькі органи). У доктрині існує думка, що в цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова активність такої юридичної особи. До числа держав, що керуються цим критерієм належить Франція, Іспанія, Бельгія, Люксембург, ФРН, Польща та більшість інших країн Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса суб’єктів господарювання міститься в їх статутах чи інших установчих документах, тому вважається, що, керуючись нею, легко встановити приналежність даної юридичної особи до відповідного правопорядку.

Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм відшукання особистого статуту юридичної особи виступає місце здійснення основної діяльності. ЇЇ зміст досить простий: особистий статут юридичної особи визначається законом країни, де вона проводить господарську діяльність. Цей критерій здебільшого використовується в законодавстві та судовій практиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми» всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридичного, та економічного характеру. Країни, що розвиваються, зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку національного господарства і «прив'язати» їх до вітчизняного правопорядку держава може найбільш простим шляхом - саме за допомогою критерію «центра експлуатації».

Так, індійський Закон про компанії 1956 р. в особливому розділі, присвяченому іноземним компаніям, спеціально зазначає, що компанія, заснована відповідно до законів іноземної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію» (ст. 591-601).

Проте огляд різних підходів законодавства та судової практики до визначення національності юридичних осіб дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосовується ізольовано від інших.

Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має історичні корені і пов’язується в історії та науці міжнародного приватного права з періодами Першої та Другої світових війн. Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки виникає проблема „ворожих іноземців”. Сторони конфлікту зацікавлені у припиненні будь-яких економічних зв’язків між собою. У відомому в історії циркулярі французького міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що коли мова йде про ворожий характер юридичної особи, не можна задовольнятися дослідженням «правових форм, прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністративного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільному праві національність юридичної особи, недостатні, тому що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяльності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба визнати юридичну особу, якщо її керування або її капітал у цілому або більшій частині знаходиться в руках ворожих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи”

За вітчизняним законодавством в Україні теж використовуються різні критерії для поділу юридичних осіб на “своїх” і іноземних. Так, Закон від 16 квітня 1991 року “Про зовнішньоекономічну діяльність” у ст.1 визначає іноземних суб’єктів господарської діяльності як суб’єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне місце проживання за межами нашої держави. Постійним місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де знаходиться офіційно зареєстрований головний орган управління суб’єкта господарювання.

Закон України від 22 травня 1997 року “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначає нерезидентами юридичні особи та суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Таким чином, тут застосовуються два критерії – місця знаходження та місця заснування .

В міжнародних договорах за участю України використовуються і інші критерії. Наприклад, Угода між Урядом України та Великою Соціалістичною Народною Лівійською Арабською Джамахірією від 21 січня 2001 року про сприяння та взаємний захист інвестицій, передбачає, що „термін "юридична особа" означає будь-які організації, зареєстровані чи засновані або інакше належним чином організовані відповідно до законодавства будь-якої з Договірних Сторін, включаючи компанії, асоціації, партнерства, корпорації та інші” . В подібній угоді України з королівством Марокко, що ратифікована 11 липня 2002 року, використовуються критерії місцезнаходження юридичної особи та контролю .

Отже підприємство, організація чи інша сукупність фізичних осіб, що одержали статус юридичної особи в одній державі, визнаються суб’єктами права і в інших. Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, банківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм цей статус, а також засновницькими документами, засвідченими в установленому порядку.

Торговельні реєстри, скажімо, в ФРН, Австрії ведуть суди, у Швейцарії – суди та адміністративні органи. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяльності, інформацію про основний капітал, зазначення осіб, які відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, який подається в організації України, має бути засвідченим відповідно до законодавства країни його видачі, викладений українською мовою та легалізований у консульській установі України. Він може бути засвідченим в посольстві відповідної держави в Україні та легалізований в нашому Міністерстві закордонних справ.

Допуск іноземної юридичної особи до здійснення господарської чи іншої діяльності на території іншої країни і порядок такої діяльності регламентується законодавством цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кордоном більше прав, чим вона мала б за особистим статутом.

В Україні види господарської діяльності, які можуть здійснюватися іноземними суб’єктами господарювання визначені в Законі “Про зовнішньоекономічну діяльність”. До них ст.4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт товарів, капіталів; надання іноземними суб’єктами господарювання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності України виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, маркетингових, експортних, посередницьких та інших послуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що включає проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами; наукову, науково-технічну, науково-виробничу та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на території України, пов’язану з наданням ліцензій, патентів, “ноу-хау”, торговельних марок та інших нематеріальних об’єктів власності.

Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати діяльність посередників та самі займатися посередницькою діяльністю.

Законодавством України передбачаються і інші види господарської діяльності за участю “іноземного елемента”. Так, Закон України від 16 липня 1999 року “Про концесії” передбачає можливість іноземних суб’єктів господарювання – інвесторів брати участь в здійсненні діяльності по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) певних об’єктів державного та комунального майна на умовах договору концесії з органом виконавчої влади або відповідного органу місцевого самоврядування. Відповідно до Закону України від 14 вересня 1999 року “Про угоди про розподіл продукції” зазначені суб’єкти можуть проводити пошуки, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування за власний рахунок і на власний ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої продукції.

2.3. Представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності

Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” (ст. 5), інші нормативно-правові акти України та міжнародні угоди передбачають можливість відкриття представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності (фірм, компаній), через які повністю або частково здійснюється їх господарська діяльність. Ці представництва підлягають державній реєстрації згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні, затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі від 18 січня 1996 року .

Для реєстрації представництва іноземний суб’єкт господарювання має подати до Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України такі документи: а) заяву з проханням про реєстрацію представництва із зазначенням назви та адреси фірми, її місцезнаходження, міста, в якому буде відкрито представництво, сфери діяльності фірми, мети відкриття і сфери діяльності представництва; б) витяг із торговельного (банківського) реєстру країни місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) іноземного суб’єкта господарювання; в) довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок цього суб’єкта; г) доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене за законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб’єкта господарської діяльності.

Ці документи мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських установах, які представляють інтереси України, в перекладі українською мовою, завіреним печаткою офіційного перекладача.

За результатами розгляду заяви виноситься рішення про реєстрацію представництва іноземного суб’єкта господарювання або про відмову в його реєстрації. Відмова в реєстрації або неприйняття рішення у встановлений строк може бути оскаржено в суді України.

Зареєстрованому представництву іноземного суб’єкта господарювання видається свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України, яке є підставою для відкриття поточних рахунків в банках України, безмитного провезення устаткування та іншого майна, яке тимчасово ввозиться на територію України.

Представництво іноземного суб’єкта господарювання не має статусу юридичної особи і не здійснює самостійно господарську діяльність. Воно діє від імені та за дорученням суб’єкта господарювання, представником якого є.

Діяльність представництв іноземних суб’єктів господарювання оподатковується відповідно до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”. Постійні представництва нерезидентів , як випливає із ст. 2 цього Закону, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників, є платниками податку.

Реєстрація представництв некомерційних організацій – юридичних осіб в Україні проводиться у відповідності з Положенням про порядок реєстрації філій, відділень, представництв та інших структурних підрозділів громадських (неурядових) організацій в Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року, Міністерством юстиції.

2.4. Діяльність суб’єктів господарювання України за кордоном

За вітчизняним законодавством зовнішньоекономічна діяльність суб’єктів господарювання України може здійснюватися на договірній основі з іноземними партнерами як на території України, так і за її межами. Суб’єктами господарювання в Україні визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків), мають відокремлене майно, несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб’єктами господарювання є:

господарські організації – державні, комунальні, колективні, приватні та інші підприємства, створені відповідно до законодавства, а також інші організації – юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці; філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності.

Загальними умовами створення суб’єктів господарювання є такі: 1) суб’єкт господарювання створюється за рішенням власника чи власників майна або уповноваженого ним органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, перетворення) діючого (діючих) суб’єктів господарювання з додержанням вимог законодавства; 2) створення суб’єктів може бути також наслідком примусового поділу (виділення) діючого суб’єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів відповідно до антимонопольно-конкурентного законодавства України.

Суб’єкти господарювання можуть створюватись для здійснення будь-якої діяльності, якщо вона не суперечить чинному законодавству. Обмеження є для приватних підприємств стосовно діяльності у виготовленні і реалізації деяких видів продукції. Таку діяльність можуть здійснювати лише державні підприємства.

На здійснення окремих видів господарської діяльності, як уже згадувалось, треба мати спеціальний дозвіл – ліцензію. Перелік таких видів діяльності визначений у законодавстві.

Суб’єкти господарювання підлягають державній реєстрації, крім випадків, передбачених законодавством України. Державна реєстрація здійснюється в органах державної влади за місцезнаходженням або місцем проживання даного суб’єкта, якщо інше не передбачено законом.

Поняття державної реєстрації розкривається в Законі України від 15 травня 2003 року “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” . Під нею розуміється засвідчення факту набуття або позбавлення статусу юридичної особи організацією та статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповідних записів до Єдиного реєстру.

Реєстрацію проводить державний реєстратор, який призначається на посаду міським головою міста обласного підпорядкування або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації . Він оформляє та видає свідоцтва про державну реєстрацію, а також їх заміну; формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ; проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та змін або місця проживання фізичних осіб – підприємців; передає органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про ведення реєстраційних дій, у тому числі щодо створення відокремлених підрозділів юридичних осіб (ст. 6 зазначеного Закону).

Свідоцтво про державну реєстрацію – це документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до Єдиного державного реєстру – автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців – запису про їх державну реєстрацію.

Діяльність незареєстрованого суб’єкта господарювання, який підлягає державній реєстрації, забороняється. Доходи, одержані таким суб’єктом, стягуються до Державного бюджету.

Скасування державної реєстрації суб’єкта господарювання проводиться за його особистою заявою, а також на підставі рішення суду у випадках визнання недійсними, чи такими, що суперечать законодавству установчих документів, або здійснення незаконної діяльності. Скасування державної реєстрації припиняє господарську діяльність і є підставою для ліквідації суб’єкта господарювання.

Суб’єкти господарювання – господарські організації мають право відкривати свої філії (відділення), представництва. Відкриття таких підрозділів не потребує їх реєстрації. Суб’єкт господарювання лише повідомляє про їх відкриття реєструючий орган, вносячи додаткову інформацію в свою реєстраційну картку.

Організації, наділені статусом юридичної особи, вправі здійснювати діяльність, що виходить за межі України відповідно до вітчизняного законодавства, законодавства іноземної держави, міжнародних угод.

Вітчизняне законодавство визначає зміст особистого статуту організацій – юридичних осіб, виду їх діяльності у міжнародному господарському обігу, які є майже аналогічним видом діяльності іноземних суб’єктів господарювання в Україні.

При порушенні законодавства України до зазначених суб’єктів можуть застосовуватися спеціальні санкції, скажімо, передбачені ст. 37 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” та Положенням про порядок застосування до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених ст. 37 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, затвердженим наказом Міністерства економіки від 17 квітня 2000 року. Ними, зокрема, є індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності, які застосовуються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України за рішенням судів або за поданням органів державної податкової та контрольно-ревізійної служб, митних, правоохоронних органів та Національного банку України.

Законодавство іноземних держав регламентує питання допуску українських суб’єктів господарювання на власну територію, визначає сфери та умови їх діяльності.

Межі здійснення діяльності суб’єктів господарювання за кордоном залежить від поширення на них певного виду правового режиму (національного, недискримінаційного, найбільшого сприяння чи спеціального). В більшості випадків іноземне законодавство передбачає для організацій – юридичних осіб національний режим, тобто вони можуть здійснювати господарську діяльність на тих самих умовах і в тому самому обсязі, що й вітчизняні суб’єкти господарювання.

Міжнародні угоди, їх норми можуть регламентувати питання правового режиму, який надається суб’єктам господарювання України за кордоном, сфери їх діяльності, оподаткування, транзиту та ін.

2.5. Об’єднання підприємств як суб’єкти господарювання

Підприємства, за законодавством України, вправі об’єднувати свою господарську діяльність, створюючи для цього об’єднання у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань.

Об’єднання підприємств утворюються на добровільних засадах або за рішенням органів, які відповідно до законодавства мають таке право. До їх складу можуть входити підприємства, утворені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в об’єднання підприємств, утворені на території інших держав. Вони утворюються на визначений строк чи як тимчасові об’єднання.

Об’єднання наділяються статусом юридичної особи, а підприємства, що входять до складу об’єднання, зберігають цей статус.

Залежно від порядку заснування об’єднання функціонують як господарські об’єднання, що утворюються на добровільних засадах за ініціативою самих підприємств, незалежно від їх виду, або як державні чи комунальні господарські об’єднання. Перші діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками, а другі – на основі рішення про їх утворення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про їх утворення.

Державне чи комунальне господарське об’єднання утворюється за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законодавством випадках, рішенням міністерств чи інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють об’єднання, або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування.

Підприємства, що входять до складу об’єднань, вправі добровільно вийти з об’єднання за умов, зазначених в законі чи договорі про створення об’єднання або в його статуті, делегувати частину своїх повноважень та повертати ці повноваження в порядку, визначеному установчими документами об’єднання; одержувати частину прибутку від спільної діяльності; мати інші права, обумовлені установчими документами об’єднання.

Підприємства можуть об’єднуватись в галузеві, міжгалузеві, регіональні та міжрегіональні господарські асоціації, концерни, корпорації, консорціуми та інші об’єднання.

Асоціація – це договірне об’єднання підприємств, яке створюється з метою постійної координації господарської діяльності, поглиблення спеціалізації і розвитку кооперації виробництва, організації спільних виробництв на засадах об’єднання своїх фінансових і матеріальних ресурсів для задоволення власних потреб або виробництва продукції, робіт, послуг для реалізації третім особам. При створенні господарської асоціації централізується одна або декілька виробничо-господарських і управлінських функцій. Господарська асоціація, за рішенням учасників, може представляти їх інтереси у відносинах з третіми особами.

Корпорація є теж договірним об’єднанням, створеним на засадах поєднання виробничих, наукових та комерційних інтересів, з делегуванням окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам правління корпорації.

Концерн – це таке об’єднання підприємств, яке здійснює спільну діяльність на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників з централізацією функцій науково-технічного та виробничого розвитку, а також інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Підприємства – учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень і функцій, у тому числі як представників їх інтересів у відносинах з третіми особами.

Консорціум відрізняється від інших видів об’єднань тимчасовим характером об’єднання коштів підприємств для досягнення спільної мети (вирішення конкретних завдань, реалізації цільових програм та проектів (науково-технічних, будівельних і т.п.)). Після виконання поставленого завдання консорціум припиняє свою діяльність.

Господарські об’єднання мають вищі органи управління (загальні збори учасників) та утворюють виконавчі органи, передбачені їх статутом.

Вищий орган затверджує статут об’єднання; вирішує питання про прийняття нових учасників та виключення учасників з його складу; вирішує фінансові та інші питання відповідно до установчих документів. Виконавчий орган, колегіальний чи одноособовий, що утворюється загальними зборами, вирішує питання поточної діяльності, які відповідно до статуту або договору віднесені до його компетенції.

Управління державним чи комунальним об’єднанням здійснюють правління об’єднання і генеральний директор, який призначається на посаду та звільняється органом, що прийняв рішення про утворення об’єднання.

Здійснення управління поточною діяльністю об’єднання може бути доручено адміністрації одного з підприємств (головного підприємства) на умовах, передбачених установчими документами відповідного об’єднання.

Учасники об’єднання підприємств можуть вносити на умовах і в порядку, передбачених його установчими документами, майнові внески (вступні, членські, цільові тощо).

Господарське об’єднання може утворювати за рішенням його вищого органу унітарні підприємства, філії, представництва.

Певні особливості, які відрізняють їх від інших об’єднань, мають промислово-фінансові або транснаціональні промислово-фінансові групи. До них можуть входити промислові, сільськогосподарські та інші підприємства, банки, наукові і проектні установи, інші організації, в тому числі і іноземні, що мають на меті отримання прибутку. Вони створюються за рішенням уряду України на певний термін з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, включаючи програми згідно з міждержавними договорами, а також виробництва кінцевої продукції.

Відповідно до Закону України від 21 листопада 1995 року “Про промислово-фінансові групи в Україні” промислово-фінансова група складається з головного підприємства цієї групи, яке виготовляє кінцеву продукцію , здійснює її збут, сплачує податки і офіційно представляє інтереси групи в Україні та за її межами, та інших учасників групи.

Інші учасники промислово-фінансової групи – це підприємства, банки, наукові і проектні установи, організації чи іноземні підприємства, що входять до складу цього об’єднання, виробляють проміжну продукцію або надають банківські послуги учасникам і головному підприємству і мають на меті одержання прибутку.

Входячи до складу промислово-фінансової групи, головне підприємство, інші її учасники зберігають статус юридичної особи, а промислово-фінансова група в цілому цим статусом не наділяється. Право діяти від її імені має виключно головне підприємство.

Головне підприємство та інші учасники промислово-фінансової групи укладають Генеральну угоду про сумісну діяльність по виробництву кінцевої продукції, за якою всі учасники зберігають незалежність у здійсненні виробничої, господарської і фінансової діяльності. Генеральна угода підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України.

Головним підприємством промислово-фінансової групи не може бути торговельне підприємство, транспортне, підприємство у сфері громадського харчування, побутового обслуговування населення, матеріально-технічного постачання, банк, фінансово-кредитна установа.

Порядок створення, реорганізації та ліквідації промислово-фінансової групи визначається законодавством.

Господарським кодексом України та іншими законодавчими актами регламентується і діяльність асоційованих підприємств та холдінгових компаній.

Асоційовані підприємства – це група суб’єктів господарювання, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі в статутному фонді та/або управлінні. Залежність між асоційованими підприємствами може бути простою чи вирішальною.

Проста залежність виникає у разі, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. А вирішальна залежність виникає тоді, коли між підприємствами встановлюються відносини контролю – підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства , зокрема, володіння контрольним пакетом акцій. Відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету України.

Суб’єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства, визначається холдінговою компанією. Якщо з вини останнього дочірнім підприємством було укладено і здійснено невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані йому збитки.

2.6. Проблеми правового регулювання відносин за участю транснаціональних корпорацій

Після другої світової війни найважливішою тенденцією міжнародних економічних відносин стало поширення у світі багатонаціональних корпорацій. У повоєнні часи інтернаціоналізація капіталу мала здебільшого історичні підстави. Так, ринки європейських країн були заповнені товарами із США, американські корпорації створювали сотні дочірніх підприємств, які у Великій Британії, Німеччині та інших країнах становились найбільшими національними виробниками. В 50-60 роки минулого століття інтенсивна ринкова конкуренція змушувала до розширення підприємств, пошуку за кордоном нових ринків збуту, дешевої робочої сили та інших факторів, що зменшували витрати виробництва і надавали компаніям конкурентні переваги. Сьогодні взагалі відбувається процес глобалізації світового господарства, із початком якого пов’язана нова доба розвитку міжнародного підприємництва, коли на перше місце виходять транснаціональні корпорації (ТНК) та банки. Функціонування транснаціональних компаній - основа економічного зростання та технологічного прогресу у будь-якій країні. Разом із тим, ТНК самі суттєво впливають не лише на світову економіку, але й на політику держав.

За даними Доповіді Х сесії Конференції ООН з торгівлі та розвитку (ЮНКТАД), що присвячувалась темі „Стратегія розвитку у все більш взаємозалежному світі: врахування уроків минулого для перетворення глобалізації в ефективний інструмент розвитку всіх країн та народів”, у 2000 році у світі налічувалось приблизно 37 тис. транснаціональних корпорацій, що мають більш ніж 206 тис. філій по всьому світові. Зі 100 найбільших ТНК 38 базуються у Західній Європі, 29- у США, 16 – в Японії, інші в Австралії, Канаді, Фінляндії та інших індустріальних країнах. На сьогодні ТНК контролюють до половини світового промислового виробництва, 63% зовнішньої торгівлі, 80% патентів та ліцензій на нову техніку та технології. Під контролем ТНК знаходиться 90% світового ринку пшениці, кави, кукурудзи, тютюну, залізної руди, 80 – чаю та олова, 75 – сирої нафти та натурального каучуку . Така економічна могутність дозволяє компаніям істотно впливати на внутрішню та зовнішню політику держав, а також уникати контролю з їхнього боку. Країни, що розвиваються, стурбовані тим, що за допомогою ТНК країни-експортери капіталу встановлюють контроль за добуванням природних ресурсів та управлінням ключовими галузями виробництва, іноді така стурбованість переростає у відкриті конфлікти. Тому проблема правового регулювання діяльності транснаціональних корпорацій - одна з найактуальніших в міжнародному приватному праві.

У вітчизняній літературі виокремлюється чимало ознак ТНК: це економічно єдина система; група самостійних, взаємно відокремлених підприємств; вони діють на території кількох держав; їх структурні підрозділи діють у строкатому правовому полі, оскільки є суб’єктами національного права тощо .

В зарубіжній літературі та практичній діяльності пропонуються більш конкретизовані критерії віднесення компаній до транснаціональних, так, за визначенням Комісії з транснаціональних корпорацій ООН, ТНК – це компанія, яка:

включає одиниці (підрозділи) в двох або більше країнах, незалежно від юридичної форми і сфери діяльності;

оперує у рамках системи прийняття рішень, що дає змогу проводити узгоджену політику і загальну стратегію через один або більше керівних центрів;

має окремі одиниці (підрозділи) пов’язані спільною власністю таким чином, що одна (або більше) із них можуть впливати на діяльність інших (зокрема, розподіляти інтелектуальні та інші ресурси, відповідальність за результати функціонування і ін.).

Отже, корпорації вважають транснаціональними, якщо вони відповідають таким критеріям: кількість країн, у яких діє компанія (відповідно до різних підходів, вона становить від 2 до 6 країн); розмір, якого досягла компанія (за основними техніко-економічними показниками); мінімальна частка закордонних операцій у прибутках або продажах фірми (як правило, 25%); володіння не менш ніж 25% «голосуючих» акцій у трьох або більше країнах (той мінімум пайової участі у закордонному акціонерному капіталі, що забезпечує фірмі контроль над економічною діяльністю закордонного підприємства і представляє прямі закордонні інвестиції); багатонаціональний склад персоналу компанії та її вищого керівництва .

Класифікація транснаціональних корпорацій може здійснюватися за багатьма критеріями. За структурними ознаками розрізняють інтернаціональні, багатонаціональні та глобальні корпорації.

Інтернаціональна корпорація – це національна домінуюча компанія із закордонними активами. Правовий режим цього типу ТНК передбачає господарську діяльність, що здійснюється в різних країнах за допомогою утворення в них закордонних філій, структурних підрозділів (представництв) і дочірніх компаній. Вони становлять великий виробничо-збутовий комплекс, де право власності на акціонерний капітал мають виключно представники країни-засновника. Філії за кордоном створюються головним чином для забезпечення надійних поставок дешевої сировини або ринків збуту. Для цього типу ТНК характерне прийняття управлінських рішень переважно в материнській компанії, надання переваги співвітчизникам у закордонних філіях (до цього типу належить переважна більшість російських ТНК).

Багатонаціональна (мультинаціональна) корпорація – це міжнародна корпорація, що об’єднує національні компанії низки держав на виробничих та науково-технічних засадах. Багатонаціональна корпорація припускає великий ступінь незалежності під час проведення операцій у кожній із країн. (Прикладом такої корпорації є англо-голландський концерн «Royal Dutch Shell» зі співвідношенням капіталу 60:40.) З позиції міжнародного права прикметними ознаками цього типу ТНК є орієнтація, у першу чергу, на закордонні ринки, наявність багатонаціонального акціонерного капіталу, створення багатонаціонального керівного центру, комплектування адміністрації закордонних філій кадрами, що знайомі з місцевими умовами.

Глобальна корпорація – це корпорація, що інтегрує господарську діяльність, здійснювану в різних країнах. Така компанія проектує виріб чи схему надання послуг стосовно визначеного сегмента світового ринку або виготовляє в різних країнах складові частини одного виробу. Глобальні корпорації виникли у 80-і роки ХХ ст., і продовжують набирати сили. Найбільше до глобалізації тяжіють хімічна, електротехнічна, електронна, нафтова, автомобільна, інформаційна, банківська та деякі інші галузі промисловості та види діяльності. Глобальні корпорації є найновітнішим типом ТНК.

З метою визначення організаційо-правових форм важливим є поділ ТНК на холдингові (що засновані на акціонерній формі контролю) та нехолдингові, такі де взаємовідносини в об’єднанні будуються на засадах спеціальних угод. Щодо визначення поняття „холдинг” у вітчизняній та зарубіжній літературі є чимало варіантів, взагалі можна стверджувати, що холдингова компанія – це юридична особа, яка здійснює контроль над низкою інших юридичних осіб. Контроль у холдинговій компанії заснований на володінні акціями дочірніх та залежних компаній, але можливі інші варіанти, наприклад, перехресне чи кругове володіння акціями. Серед холдингів розрізняють чимало типів: управлінські, державні, галузеві та міжгалузеві, регіональні, банківські тощо . До нехолдингових ТНК належать консорціуми, стратегічні альянси, що засновані на угодах. Договірний характер мали найперші транснаціональні об’єднання – синдикати та картелі.

Правове регулювання діяльності ТНК здійснюється на трьох рівнях: внутрішнє законодавство, двосторонні угоди та багатосторонні угоди.

Внутрішнє законодавство передбачає підпорядкування діяльності філіалів та дочірніх підприємств ТНК національному законодавству. В Україні відповідні норми містяться в Законах України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, „Про захист іноземних інвестицій” , "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" , „Про концесії” та інших, а також низкою підзаконних актів, таких як Інструкція про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні тощо.

Україна в процесі ринкової трансформації економіки зазнає дедалі більшого впливу світових процесів транснаціоналізації виробництва і капіталу. В першу чергу це стосується галузей, що найбільше інтегровані у світове господарство. Чи не найголовнішою такою галуззю є транспортування енергоносіїв до європейських споживачів, зокрема російського газу. Потужний інтерес транснаціональні корпорації виявляють і до інших галузей виробництва. Як свідчить світова практика, національний капітал здатний витримати конкуренцію з ТНК тільки в тому випадку, якщо він сам структурується в потужні фінансово-промислові утворення, адекватні міжнародним аналогам, і може провадити активну зовнішньоекономічну політику . Тому завдання промислово-інноваційного розвитку української економіки передбачає утворення фінансово-промислових груп, у тому числі транснаціональних, які забезпечать розвиток базових технологій і створять умови для інтенсивного розвитку вітчизняної промисловості. Визначення мережі та здійснення організаційних заходів, спрямованих на утвердження таких структур розглядається як одне з ключових завдань Уряду України на найближчі роки . Чинне законодавство передбачає можливість створення ТНК, країною базування яких є Україна. Так, Закон України „Про промислово-фінансові групи” встановлює правила, за якими створюються транснаціональні ПФГ. Прикладом діяльності таких транснаціональних компаній є науково-виробнича інвестиційна група „Інтерпайп” (м. Дніпропетровськ), Корпорація „Індустріальний союз Донбасу” (м. Донецьк) та ін.

Проте одностороннє регулювання діяльності ТНК має чимало недоліків, оскільки завдяки своїй організаційній структурі дані компанії здатні уникати контролю з боку однієї держави. Крім того, підрозділи ТНК реалізують політику головного підприємства, тому необхідно враховувати той, вплив, що здійснює законодавство країни їх базування. Нерідко країни-експортери капіталу намагаються поширити внутрішнє законодавство на підрозділи національної компанії, що знаходяться за кордоном. Найбільш типовим прикладом можуть слугувати США, де дана позиція закріплюється в теорії „транснаціонального права”. У 1982 році Акт про управління експортом 1979 року був поширений на закордонні відділення американських транснаціональних компаній, що призвело до прийняття країнами-імпортерами законодавчих актів, спрямованих на зміцнення національного суверенітету. Рекомендації Організації Об’єднаних Націй щодо ТНК виходять з того, що як тільки філія багатонаціональної компанії створюється в іншій країні, закони країни базування припиняють свою дію і застосовується закони країни, що приймає .

Другий рівень регулювання складають двосторонні інвестиційні та інші угоди, що укладаються між зацікавленими державами. Такі угоди мають тенденцію до уніфікації, в них часто містяться майже однакові за змістом норми, хоча вони і не є ідентичними. Україною укладено більше 50 угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, які гарантують сприятливі, стабільні і прозорі умови для інвесторів іншої країни.

Угода про партнерство та співробітництво між Європейськими Співтовариствами і Україною від 14 червня 1994 містить положення, присвячені гарантіям діяльності підрозділів національних компаній на території договірних Сторін. Зокрема передбачається, якщо нове законодавство чи правила, які запроваджено в Україні, можуть спричинити більш обмежені умови для заснування компаній Співтовариства на її території і для функціонування дочірніх компаній і філій компаній Співтовариства, заснованих в Україні, ніж ті, що склалися на день підписання Угоди, то такі відповідні законодавство чи правила не застосовуються протягом трьох років після набуття чинності відповідним законом до тих дочірніх компаній і філіалів, які вже були створені в Україні на момент набуття чинності відповідним актом”

Третім рівнем регулювання діяльності ТНК є міжнародні багатосторонні угоди, універсальне регулювання здійснюється під егідою ООН на підставі рекомендацій спеціально створених органів – Міжурядової комісії по ТНК і Центру по ТНК. У 1975 році ними був розроблений Кодекс поведінки ТНК, положення якого забороняють застосовувати дискримінаційні заходи по відношенню до партнера. ТНК повинні сприяти розвитку науково-технічного потенціалу країни, що приймає, надавати звіти про свою діяльність, виконувати вимоги фінансового та податкового характеру. Але Кодекс до цих пір не прийнято і головною причиною цього є розбіжності в питаннях правил націоналізації майна ТНК, юрисдикції врегулювання спорів та ін.

Чимало багатосторонніх міжнародних угод щодо ТНК є регіональними.

Особливе значення для України має правове регулювання діяльності, що здійснюється в рамках СНД. Конвенція країн СНД про транснаціональні корпорації була підписана 6 березня 1998 року у Москві, вона ратифікована Україною із застереженнями 13 липня 1999 року і набула чинності 14 січня 2000 року. В Конвенції транснаціональна корпорація визначається як юридична особа (сукупність юридичних осіб):

- яка має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на територіях двох і більше Сторін;

- утворена юридичними особами двох і більше Сторін;

- зареєстрована як корпорація відповідно до цієї Конвенції.

Поняття "транснаціональна корпорація" включає в себе різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо.

Корпорація створюється добровільно як на основі міжурядових угод, так і іншим, не забороненим законодавством Сторін способом. Порядок реєстрації корпорації визначається законодавством держави - місця її реєстрації. За зобов'язаннями корпорації та/чи головного підприємства (центральної компанії), що виникли внаслідок участі в діяльності корпорації, учасники несуть відповідальність відповідно до законодавства Сторін, юридичні особи яких входять до корпорації. Оподаткування юридичних осіб, що входять у корпорацію, здійснюється за їх місцезнаходженням відповідно до законодавства держави - місця перебування.

На підставі зазначеної Конвенції в рамках СНД утворено чимало транснаціональних компаній, наприклад, створено транснаціональну фінансово-промислову групу з забезпечення експлуатації та ремонту авіаційної техніки цивільної авіації держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, Міждержавну фінансово-промислову групи "Граніт" тощо.

Останнім часом в юридичній літературі обговорюється питання про визнання за ТНК міжнародної правосуб’єктності Обґрунтовується концепція міжнародного корпоративного права, що утворюється угодами корпорацій з державами. Британський науковець Б. Черг пропонує сформувати спеціальні правові системи, що складаються з договорів, які не регулюються національними нормами, а підпорядковуються міжнародному праву чи загальним принципам права. Проте більшість фахівців вважає, що договори, які укладаються між корпораціями та державами є цивільними правочинами і відносяться до сфери міжнародного приватного права, корпорації не можуть бути вилучені з-під дії національних законів.

Отже економічна могутність ТНК, їх вплив на світову політику обумовлює появу концепцій про визнання за ТНК міжнародної правосуб’єктності, формування міжнародного права корпорацій. Досить гострою є проблема боротьби між транснаціональною олігархією та національними державами. Тому регулювання діяльності ТНК має здійснюватися перш за все на міжнародному рівні, компанії діють відповідно до норм приватного законодавства і міжнародна юрисдикція за їх діяльністю має здійснюватися незалежно від їх бажання. Але на сьогодні проблема міжнародного регулювання діяльності ТНК не вирішена, оскільки не прийняті універсальні правила, а існуючі нормативні акти носять декларативний характер, бо не створені механізми їх реалізації. Ця проблема вимагає кропіткої роботи як теоретичної так і практичної .

2.7. Особливості створення і діяльності офшорних компаній

Суб’єкти господарювання у всі часи прагнули до підвищення прибутків, гарантованого збереження банківської та комерційної таємниці. Так, коли античні Афіни запровадили двохвідсотковий імпортний та експортний податок, грецькі та фінікійські купці почали обминати місто за 20 миль, аби уникнути їх оплати. В результаті сусідні острови стали зонами безмитної та неоподаткованої торгівлі та місцями накопичення товарів для контрабандного ввозу до Афін. У п’ятнадцятому сторіччі англійські купці, що продавали вовну, обирали для торгівлі Фландрію, а не рідну Англію, де вони мали сплачувати великі податки та мито. Найвідомішою країною, що з великим успіхом скористалася правовими засобами залучення іноземного капіталу стала Швейцарія, де ще у XVIII столітті Міська Рада Женеви прийняла закон, який вимагав від банкірів ведення обліку рахунків своїх клієнтів, але забороняв їм розкривати цей облік без згоди Міської Ради. Традиційний нейтралітет Швейцарії та Закон про банківську таємницю 1934 року (в редакції 1971 р.), низькі банківські проценти забезпечили цій країні центральне місце у світовому фінансовому бізнесі.

Сьогодні багато країн світу прагнуть залучити іноземні інвестиції та підняти власний економічний рівень шляхом створення так званих офшорних зон. Офшорна зона - різновид вільних економічних зон, що створюються на території всієї держави, або суб’єкту федерації (конфедерації), особливістю якої є створення для суб’єктів господарювання сприятливого валютно-фінансового, податкового режиму, високого рівня захищеності банківської та комерційної таємниці, лояльність державного регулювання, спрощені вимоги до ліцензування. Відмінністю офшорних юрисдикцій від інших вільних економічних зон є розповсюдження зазначеного режиму виключно на суб’єктів господарювання – нерезидентів, що не здійснюють господарської діяльності та не мають джерел доходу на її території.

Офшорні зони використовуються підприємцями в цілях податкового планування, тобто для легального зменшення податкових платежів, а також для захисту капіталу від експропріації в політично нестабільних країнах. Хоча досить часто вони стають інструментом для різноманітних зловживань та створюють умови для скоєння фінансових злочинів, так званого „відмивання” незаконних доходів.

Офшорні зони, в залежності від виду та обсягу пільг, що надаються при реєстрації суб’єктам – нерезидентам, поділяють на три групи:

Перша група - це країни „податкової гавані”, такі що повністю звільняють компанії від сплати будь-яких податків, за умови що управління компанією здійснюється за межами території реєстрації та вона не має там джерел доходу. Як правило, до реєстрації таких компаній висуваються мінімальні вимоги, вони не зобов’язуються надавати фінансову звітність та відомості про власників. Найбільш відомі країни цієї групи - це Беліз, Гібралтар, Кайманові острови, Панама.

Повністю звільняються іноземні підприємці від сплати податків також у князівстві Ліхтенштейн, Сінгапурі та Гонконгу, хоча вони зобов’язані подавати фінансову звітність та повідомляти про зміни у складі акціонерів та директорів компанії.

Друга група - це країни, де іноземним компаніям надаються суттєві податкові пільги, та висуваються мінімальні вимоги щодо фінансової звітності, до них належать Кіпр, Уругвай, Естонія тощо.

До третьої групи офшорних юрисдикцій належать країни, де податкові пільги та привілейований режим таємності мають суб’єкти господарювання-нерезиденти, що здійснюють лише визначені в законодавстві країни види господарської діяльності. В цю групу входять деякі кантони Швейцарії, Люксембург, Греція тощо.

Як правило, з країнами першої групи інші держави не прагнуть укладати угоди про уникнення подвійного оподаткування, а навпаки вживають заходів для боротьби з ухиленням від сплати податків. Так, Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 22 травня 1997 року в ст. 18.3. встановлені спеціальні правила, щодо торгівельних операцій платників податку з нерезидентами, зареєстрованими в офшорних зонах . Перелік з 37 зон, що мають офшорний статус згідно закону, затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2003 року .

З багатьма країнами другої та третьої груп Україна має угоди про уникнення подвійного оподаткування.

Особливістю офшорних зон є жорсткі правила захисту комерційної та банківської таємниці. Така інформація захищена законодавством майже в усіх країнах, проте вона, як правило, не захищається від правоохоронних органів у випадку розслідування кримінальних справ, в тому числі, коли розлідування проводиться згідно міжнародного договору, але в офшорних зонах бар’єри таємності не порушуються навіть у випадку скоєння злочинів в іншій країні. Виходячи з рівня режиму таємності розрізняють офшорні зони, де такий режим не порушуються навіть у випадку його використання у кримінальних цілях, та країни, де таємність не порушується лише стосовно податкових злочинів, при розслідуванні неподаткових злочинів цей режим припиняє дію.

Зазначені привілеї впливають на рішення підприємців щодо вибору місця реєстрації суб’єкта господарювання на користь офшорних зон. З юридичної точки зору класична офшорна компанія – це суб’єкт господарювання, що знаходиться у власності нерезидентів тієї держави, де вона зареєстрована, отримує прибуток за її межами, керується з-за кордону, не сплачує податок на прибуток (або сплачує його за мінімальними ставками). Як правило, офшорні компанії не мають керівного офісу в місці реєстрації, юридична адреса надається місцевими фірмами. Але існують випадки, коли законодавство не забороняє створення адміністративних офісів в офшорних зонах та надає право резидентам бути співвласниками офшорних компаній.

Офшорна компанія за своїм статусом не відрізняється від інших організацій, що мають статус юридичних осіб: реєструється у встановленому порядку, має передбачену законом організаційно-правову форму, визначену структуру управління, юридичну адресу, банківський рахунок та інші ознаки.