§ 4. Правовое регулирование иностранных инвестиций
1. В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях; к ним применяется общее законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестовское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.
Специальные законы об иностранных инвестициях принимались, как правило, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах. В КНР, например, было принято несколько сотен законов и подзаконных актов, регулирующих иностранные инвестиции. Такие законы были приняты во всех государствах СНГ, а также в Литве, Латвии и Эстонии. Основными многосторонними конвенциями в этой области являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года и Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 года.Каждое государство устанавливает определенный порядок допуска иностранного капитала. В одних странах действует разрешительная (или лицензионная) система (например, в Индии, ряде государств Латинской Америки), в других — установлен в принципе свободный доступ капитала. Суть разрешительной системы состоит в том, что инвестору выдается предварительное разрешение (лицензия) на осуществление инвестицион-ной деятельности. Преимущество этой системы состоит в том, что она обеспечивает лучшие возможности для контроля над деятельностью ино-странного инвестора. В то же время установление дополнительных огра-
176
Глава 7. Право собственности
177
§ 4. Правовое регулирование иностранных инвестиций
ничений для доступа капитала создает большие возможности для коррупции административного аппарата, ведающего выдачей разрешений.
При любой системе государство, принимающее инвестиции, может устанавливать запреты и ограничения для осуществления иностранными инвесторами определенных видов деятельности или для осуществления такой деятельности на определенных территориях.
В соответствии с международными соглашениями иностранным инвесторам должны создаваться стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия.
Согласно Договору 1994 года к Энергетической Хартии режим, предоставляемый стороной этого договора (государством) иностранным инвесторам, должен быть не менее благоприятным, чем тот, ко-торый она предоставляет своим собственным инвесторам или инвесторам любой другой договаривающейся стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из этих режимов является наиболее бла-гоприятным. Каждое государство, согласно Договору 1994 года, должно стремиться ограничивать до минимума изъятия из этого режима, последовательно устранять существующие ограничения, которые влияют на ин-весторов других договаривающихся сторон.Правовое положение иностранных инвестиций в развивающихся странах отличается большим разнообразием, что предопределяется существенными различиями в политике этих стран по отношению к иностранному капиталу. В одних странах иностранный капитал ограничивался, подвергался государственному контролю, а в ряде случаев национализировался. В одних случаях иностранные капиталовложения ограничивались, а в других — поощрялись путем предоставления определенных льгот и гарантий. Для политики развивающихся государств по отношению к иностранному капиталу часто характерны колебания и изменения. Это объясняется в значительной степени тем, что указанные государства, испытывая острую нехватку ресурсов для капиталовложений, вынуждены прибегать к привлечению средств извне. Однако иностранные монополии предоставляют инвестиции на таких условиях, которые зачастую идут вразрез с национальными интересами этих стран.
Правовой режим иностранной собственности определяется прежде всего внутренним законодательством развивающихся стран (горным законодательством, законами о разработке природных богатств, специальными инвестиционными кодексами). В данной области международного частного права нормы этого законодательства непосредственно регулируют отношения между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, то есть, как правило, применяется не коллизионный, а прямой метод регулирования.
2.
К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных ка-питаловложений относятся: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естест-венных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обя-зательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогообложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т.п.); д) определение концессионной политики.
Инвестиционные кодексы предусматривают обычно несколько режимов для иностранных инвестиций, причем особо привилегированный режим устанавливается для предприятий, требующих крупных капиталовложений и создаваемых в тех отраслях экономики, в которых наиболее заинтересована развивающаяся странЗ^ Основные льготы, предоставляемые привилегированным режимом, обычно следующие: освобождение от таможенных пошлин при ввозе оборудования и сырья, необходимого для строительства и деятельности предприятия; полное или частичное освобождение в течение определеного срока от налога на прибыли; беспошлинный вывоз готовой продукции; право полного или частичного перевода прибылей за границу; предоставление гарантий на случай национализации и т.п.
В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.
3. Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран.
В ст.
18 Конституции КНР 1982 года говорится, что «Китайская Народная Республика разрешает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйственным организациям либо отдельным лицам в соответствии с законами Китайской Народной Республики вкладывать капиталы в Китае, осуществлять в различных формах экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями». В КНР принят ряд нормативных актов, касающихся создания предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале или же полностью принадлежащих иностранному капиталу. В смешанных предприятиях доля капиталовложений иностранных участников должна составлять не менее 25%. Верхний предел не оговаривается. В установлении этого минимума состоит одна из особенностей законодательства КНР, поскольку в законодательстве ряда других стран ограничивается максимум иностранного участия (он может быть не более 50 или 49%). В китайских комментариях к соответствующим законодательным актам °бычно подчеркивается, что ограничение по минимуму участия должно'2^872
§ 4. Правовое регулирование иностранных инвестиций
178
179
Глава 7. Право собственности
способствовать серьезным и значительным иностранным капиталовложе-ниям.
Во Вьетнаме постановлением Совета Министров от 18 апреля 1977 г. был утвержден Устав иностранных капиталовложений.
4. Регулирование иностранных инвестиций осуществляется в РФ путем применения к иностранным инвесторам общего законодательства страны и прежде всего ГК, Закона об акционерных обществах от 26 декабря 1995 г., Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 9 февраля 1998 г., а также законодательства о недрах, налогового, валютного, банковского, таможенного и иного законодательства. 4 июля 1991 г. был принят Закон об иностранных инвестициях.
Во многих субъектах РФ принято собственное законодательство (в пределах предоставленной субъектам компетенции), способствующее улучшению инвестиционного климата, созданию благоприятных условий деятельности иностранных инвесторов.
Основными мерами при этом являются освобождение от региональных налогов при соблюдении инвесторами определенных условий; отсрочка налоговых, арендных и иных платежей; предоставление беспроцентных ссуд и гарантий местных органов власти и др.Приведем некоторые примеры.
В Новгородской области предприятия с иностранным капиталом производственной направленности освобождаются от уплаты всех налогов и платежей в местные бюджеты до полной окупаемости вложенных средств. Московская область предоставляет налоговые льготы инвесторам, направляющим средства в производственный сектор, при условии, что объем инвестиций составляет не менее I млн. долл., а срок их окупаемости не превышает трех лет.
Специальные законодательные акты об иностранных инвестициях были приняты кроме России на Украине, в Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане, Таджикистане, Туркменистане, Азербайджане, Молдавии, Грузии, Армении, а также в странах Балтии: Литве, Латвии и Эстонии.
Согласно российскому Закону об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г., иностранными инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода).
Иностранные инвесторы имеют право осуществлять инвестирование на территории России путем:
— долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с российскими юридическими лицами и гражданами;
— создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц;
— приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с дей-ствующим на территории России законодательством может принадлежать иностранным инвесторам;
— приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами;
— приобретения иных имущественных прав;
— иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим на территории России законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.
На вопросе о возможности для иностранных инвесторов (иностранных юридических лиц и граждан) иметь право собственности на земельные участки в России следует остановиться особо.
При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находится или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования. Согласно принятому в 1991 году Земельному кодексу РСФСР, единственным правовым основанием использования земельных участков предприятиями с иностранными инвестициями была только аренда (ст. 13). Другим нормативным актом, регулирующим земельные отношения, в котором упоминались иностранные инвестиции, был Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России». Указом было установлено, что граждане и юридические лица — собственники земельных участков имеют право передавать земельный участок или его часть в качестве взноса в уставные фонды (капиталы) акционерных обществ, това-риществ, кооперативов, в том числе с иностранными инвестициями. Однако до 1 января 1998 г. в России не был принят новый Земельный кодекс, призванный решить наряду с другими и вопрос о праве собственности иностранцев, в том числе и инвесторов, на землю. Господствующая точка зрения исходит из того, что для предприятий с иностранными инвестициями должно быть сохранено только право пользования земельными участками, в частности, на условиях аренды. Иностранным лицам, а также предприятиям с иностранными инвестициями не должно предоставляться право собственности на землю в России.Иностранные инвестиции на территории России могут вкладываться в любые объекты, на запрещенные для таких инвестиций законодательством, хотя под иностранными инвестициями понимаются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в целях получения прибыли (дохода). Несмотря на это, казалось бы, общее определение, законодательство России об иностранных
12*
180
181
§ 4. Правовое регулирование иностранных инвестиций
Глава 7. Право собственности
инвестициях в основном регулирует отношения, возникающие в связи с со-зданием предприятий с иностранными инвестициями (см. гл. 5).
В ст. 2 Закона от 4 июля 1991 г. дается понятие иностранных инвестиций, а в ст. 3 и 4 конкретизированы ее формы и объекты. При создании совместных предприятий должны быть определены вклады как российских, так и иностранных участников (их характер, размер и т.д.).
Согласно ст. 6 закона государство гарантирует, что иностранным инвестициям будет предоставляться полная и безусловная правовая защита их режим не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый отечественным инвесторам. В России иностранным инвестициям предоставляются гарантии от национализации и иных мер, от незаконных действий государственных органов и их должностных лиц. В соответствии со ст. 7 Закона об иностранных инвестициях в РСФСР иностранные инвестиции в РСФСР не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции или конфискации, кроме исключителных, предусмотренных законодательными актами случаев, когда эти меры применяются в общественных интересах. В отношении предусмотренных мер законодательство исходит из следующих принципов:
1) принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера;
2) в случаях национализации и реквизиции иностранному инвестору должна выплачиваться быстрая, адекватная и эффективная компенсация;
3) компенсация должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора.
Так называемая дедушкина (или стабилизационная) оговорка предусмотрена в законодательстве Армении, Белоруссии, Молдавии, Казахстана, Узбекистана и других государств — участников СНГ. Так, ст. 6 Закона Казахстана от 19 июня 1995 г. «Об иностранных инвестициях» предусматривает, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора в результате изменения условий законодательства в течение 10 лет будет применяться законодательство, действовавшее в момент осуществления ин-вестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам, заключенным с уполномоченными государственными органами, — до окончания срока действия контракта, если им не предусмотрено иное. Эта оговорка не распространяется на изменение законодательства в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности страны, в сфере экологической безопасности, здравоохранения и нравственности.
Несколько иначе решен вопрос о гарантиях при изменении законодательства в Татарстане. В случае принятия в этой республике актов, содержащих нормы, ухудшающие положение иностранных инвесторов, уже осуществляющих свою деятельность на территории Татарстана, они будут
применяться только по истечении трех лет с момента их вступления в силу (ст 11 Закона об иностранных инвестициях в Республике Татарстан от 19 июля1994г.).
В феврале 1997 г. Государственной Думой РФ был принят законопроект, в котором дедушкина оговорка звучала так: «Если будет принят фе-деральный закон или иной акт в сфере налогообложения или административно-правового регулирования, которые ухудшают экономические результаты деятельности организации с иностранными инвестициями, она вправе обратиться в уполномоченный правительством орган с требованием обеспечить применение законодательства, действовавшего на дату регистрации организации» (срок действия этой оговорки — пять лет).
В отношении соглашений о разделе продукции проблема стабильности условий соглашений была решена Федеральным законом о соглашениях о разделе продукции от 30 декабря 1995 г. Согласно этому закону, в случае, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора, в соглашение должны быть внесены соответствующие изменения (п. 2 ст. 17).
В соответствии с Законом об иностранных инвестициях Государственной Думой РФ в 1997 году был утвержден перечень видов деятельности, в отношении которых запрещается допуск иностранных инвестиций. Кроме того, в отношении точек приложения капитала для иностранных инвесторов требуется получение разрешения правительства (законопроект «О перечне отраслей, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов»).
Для России как правопреемника СССР действуют соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные СССР.
Основные положения договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения инвестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других государств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталовложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромиссный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.
Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти соглашения включают четыре основных обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются'создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности, предоставлять инвестору возможность беспрепятственно-го перевода своих доходов. Государства соглашаются также на рассмотре-
^Ш
182
183
§ 5. Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах
Глава 7. Право собственности
ние споров по вопросам капиталовложений с инвестором в международном арбитраже.
В чем смысл заключения двусторонних соглашений? Во-первых, благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность для обеспечения реализации прав своих граждан в другой стране.
Во-вторых, для иностранного инвестора из любой страны, несомненно несущего определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало безопасность его капиталовложений в этой стране. Наличие таких гарантий не только во внутреннем законодательстве, но и в международном соглашении рассматривается как стремление принимающего государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию-.
В-третьих, создание договорного регулирования дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране — партнере по договору в будущем.
Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. Договоры с Кореей и Турцией, например, предусматривают, что спор передается в третейский суд, если он не будет разрешен путем переговоров по дипломатическим каналам в течение шести месяцев. Третейский суд создается для каждого конкретного случая. Он состоит из трех членов и формируется следующим образом. Каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства на пост председателя суда. Если в течение определенного в соглашении срока (два месяца для члена суда и три месяца для председателя третейского суда) они не будут выбраны, то тогда они назначаются председателем Международного суда ООН (ст. 9 договора с ФРГ, ст. 10 договора с Кореей, ст. 7 договора с Турцией).
Постановлением Правительства от 11 июня 1992 г. был одобрен в качестве основы для переговоров типовой проект соглашения между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Типовой проект России предусматривает в этом случае возможность обращения к Генеральному секретарю ООН с просьбой произвести необходимые назначения.
Согласно типовому проекту, третейский суд выносит свое решение большинством голосов. Предусматривается, что решение суда имеет обязательную силу. В заключенных соглашениях ничего не говорится о том, на основании каких правовых норм третейский суд будет выносить свои решения. Очевидно, он будет прежде всего исходить из текста самого договора, а также из общепризнанных норм международного права.
Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах.
Одним из таких соглашений, как уже говорилось, является Сеульская конвенция 1985 года. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Обратим внимание на то, что в этой конвенции участвуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, Польша, Туркмения, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, Украина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.
В функции многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, учрежденного в 1982 году, входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран — участниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны — участницы конвенции.
Вторым многосторонним соглашением, имеющим в настоящее время более широкое применение, является Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. Конвенция была подписана 18 марта 1965 г. и вступила в силу 14 октября 1966 г.
Конвенция предусматривает создание специального Центра по разрешению инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития (МБРР). Россия и ряд других стран СНГ (Украина, Белоруссия, Казахстан, Киргизия и др.) присоединились к этой конвенции.