Глава 1. ДИСПОЗИТИВНЫЕ И ИМПЕРАТИВНЫЕ НАЧАЛАВ КОЛЛИЗИОННОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

В отечественной правовой доктрине МЧП традиционно рассматривается как частноправовая отрасль права, имеющая своим предметом гражданско-правовые отношения в широком смысле, осложненные иностранным элементом, и характеризуется общими с гражданским правом основными принципами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б.

Именно в системе гражданского законодательства как в советский период развития, так и в настоящее время содержатся нормативные положения МЧП. Таким образом, они всегда находились, как отмечает Н.И. Марышева, в сфере действия основных начал и принципов гражданского права, в частности равенства субъектов, самостоятельности предпринимательской деятельности, свободы договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марышева Н.И. Общие замечания к разделу VI // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право": комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 2.

Рассматривая МЧП как самостоятельную отрасль национального права, предметом которой являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, с одной стороны, вполне обоснованно полагать, что и этой отрасли, как гражданскому праву в целом, присущи диспозитивные начала, характеризуемые предоставлением широкой свободы в определении и осуществлении имущественных прав участников гражданско-правового оборота, что и МЧП содержит в большинстве своем диспозитивные нормы, от которых участники регулируемых им гражданско-правовых отношений могут отступать, если это отвечает их интересам.

Однако, с другой стороны, в отличие от гражданского права предметом регулирования МЧП являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, в связи с присутствием которого на их регулирование могут претендовать правовые системы разных государств, что предопределяет основную цель МЧП - определение подлежащего применению права.

Следовательно, диспозитивность, свобода выбора в МЧП связана не с выбором конкретного варианта поведения, а с возможностью выбора применимого права.

Известно, что коллизионные нормы в России содержатся в федеральном законодательстве и международных договорах Российской Федерации. При этом в роли источников коллизионных норм могут выступать только те международные договоры Российской Федерации, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона.

В связи со столь высоким, основанным исключительно на федеральных законах происхождением коллизионных норм, как отмечает В.П. Звеков, коллизионная норма, допускающая применение иностранного права, - это проявление самоограничения принявшего ее суверена, которое обусловлено потребностями международного гражданского оборота. Воля к такому самоограничению должна быть выражена в форме акта, обладающего высшей юридической силой, т.е. в форме федерального закона. Ведь результатом самоограничения является допущение действия иностранного закона, выражающего волю иностранного суверена, в отечественном правовом пространстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 142.

Исходя из такого назначения коллизионных норм, можно предположить, что императивность заключена в самой основе коллизионного метода регулирования, но в российском праве (как и в праве других стран) содержатся как императивные, так и диспозитивные коллизионные нормы, допускающие свободный выбор права субъектами МЧП.

Однако, учитывая, что коллизионные нормы составляют исключительную прерогативу суверена, являются проявлением самоограничения суверена, выражением его воли в отношении допустимости применения иностранного права, можно ли ожидать в МЧП предоставления субъектам большой свободы в выборе применимого права по своему усмотрению, ожидать такого же баланса диспозитивного и императивного начала (с преобладанием диспозитивного начала), как в гражданском праве?

Для ответа на этот вопрос, для определения соотношения диспозитивного и императивного начал в выборе права потребуется проанализировать наличие диспозитивного и императивного начал в коллизионном регулировании, определяющем применимое право в отношении правового положения лиц, в области вещных прав и права собственности, в области обязательств из сделок и внедоговорных обязательств, права наследования, т.е.

При этом важно отметить, что диспозитивность и императивность в коллизионном регулировании являются лишь составляющими характеристики этих норм. Они не связаны и не совпадают с делением этих норм на гибкие и жесткие, что отражает степень свободы усмотрения суда (а не участников правоотношений) при выборе права, не совпадают с делением норм на двусторонние и односторонние (с той лишь оговоркой, что односторонние коллизионные нормы всегда носят императивный характер), с делением их на простые и сложные и т.д., которым традиционно уделяется основное внимание в доктрине. Соотношение диспозитивного и императивного начал в коллизионном регулировании не подвергалось специальному анализу, однако исследование этой темы имеет важное самостоятельное значение, определяя соотношение свободы выбора применимого права субъектами МЧП и императивного решения о применимом праве законодателя, выражающего волю государства, соотношение частных и публичных интересов.

Следуя системе МЧП, анализ соотношения диспозитивности и императивности коллизионного регулирования мы начнем с определения правового положения лиц, в первую очередь с коллизионных вопросов правового положения физических лиц.

Новое российское законодательство по МЧП ввело понятие личного закона для определения права, подлежащего применению при решении многих вопросов правового положения физических лиц - граждан, лиц с двойным гражданством, лиц без гражданства. Это обобщающее понятие, ранее широко применяемое в доктрине, известное также под названием "личный статут", уже использовалось в законодательстве зарубежных стран (например, Австрии, Венгрии, Румынии и др.), обеспечивая более рациональный и ясный подход в определении применимого права при решении вопросов личного статуса.

При определении личного закона законодатель в части третьей ГК РФ установил очень гибкую систему, основанную на сочетании закона гражданства (lex patriae) и lex domicilii, т.е.

- лица, которое наряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство (применяется российское право);

- лица, которое, являясь иностранным гражданином, имеет место жительства в Российской Федерации (применяется российское право);

- лица, имеющего несколько иностранных гражданств (применяется право страны, в которой это лицо имеет место жительства).

Определен личный закон и для лиц без гражданства и беженцев. Как отмечает Г.К. Дмитриева, установленный ГК РФ обобщающий личный закон физического лица как основополагающий подход к выбору права, подлежащего применению к правовому статусу лица, включает в себя шесть вариантов, два из которых выражают закон гражданства (lexpatriae), три - lex domicilii и шестой - право страны, предоставившей убежище <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дмитриева Г.К. Международное частное право: часть третья ГК РФ. М., 2003. С. 137.

Однако отмеченная многовариантность определения личного закона на основе критериев гражданства и домицилия не включает элементов диспозитивности. Для всех категорий физических лиц при определении личного статуса ГК РФ предусматривает только императивные коллизионные нормы, ни одно из лиц при определении личного закона не имеет никакой свободы выбора права при том, что правоприменительные органы имеют возможность определять личный закон на основе гибкого, дифференцированного подхода, позволяющего учесть все характеристики физических лиц.

В ГК РФ не содержится определения круга вопросов, которые регулируются личным законом физического лица, как, например, в законодательстве Венгрии, Румынии и др. Определить круг вопросов, регулируемых личным законом в ГК РФ, можно на основе анализа соответствующих положений самого Кодекса.

С помощью личного закона (на основе императивного подхода) определяется гражданская правоспособность физических лиц, при этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (ст.

С помощью личного закона (на основе императивного подхода) определяется право физического лица на имя, его использование и защиту, если иное не предусмотрено ГК РФ или другими законами (ст. 1198 ГК РФ), основные вопросы опеки и попечительства. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном.

Гибкость в подходе к выбору применимого права к регулированию отношений между опекуном и лицом, находящимся под опекой, обеспечивается правилом п. 3 ст. 1199 ГК РФ, которое предусматривает, что эти отношения определяются по праву страны, учреждение которого назначило опекуна, однако когда лицо, находящееся под опекой, имеет место жительства в России, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица. Следуя цели определить соотношение диспозитивного и императивного начал, важно обратить внимание на то, что выбор наиболее благоприятного для стороны права (lex benignitatis) зависит от усмотрения суда, но не от выбора стороны, как это установлено в законодательстве некоторых других стран, т.е. находится в сфере императивного регулирования.

Однако не все вопросы личного статуса определены личным законом.

За пределами применения личного закона, но в сфере императивного регулирования остается и определение права, подлежащего применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя, подчиненное согласно ст. 1201 ГК РФ праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, а при невозможности его применения ввиду отсутствия обязательной регистрации - праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Ряд вопросов личного статуса физического лица определен в ГК РФ специальными коллизионными нормами. Так, специальный подход предусмотрен в ГК РФ и при определении применимого права к способности лица-наследодателя к составлению и отмене завещания, который решается с помощью императивной коллизионной нормы (п. 2 ст. 1224 ГК РФ).

Особый подход предусмотрен в ГК РФ для определения применимого права к деликтоспособности лиц, которая входит в круг вопросов деликтного статута (п. 1 ст. 1210). При том что деликтный статут в принципе подчинен императивному коллизионному регулированию, новеллой ГК РФ является допущение в этой области строго ограниченной возможности выбора права, а именно возможность для сторон после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, договориться о применении права страны суда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ), что соответственно распространяется и на применимое право, которое определяет деликтоспособность (что будет рассмотрено далее).

Появление диспозитивного начала в этой области усматривается и в ст. 156 СК РФ, в которой наряду с общей императивной коллизионной нормой, определяющей применимое право к условиям заключения брака на территории России для каждого из лиц, вступающих в брак, в п. 3 статьи предусмотрено, что при определении применимого права к условиям заключения брака при наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств. Таким образом, данное положение является явным исключением из правила п. 4 ст. 1195 ГК РФ, допускающим выбор права, применимого к условиям заключения брака для лица, вступающего в брак. При этом очевидно, что выбор ограничен правом государств, гражданином которого является лицо, т.е. данная норма является ограниченно-диспозитивной. Н.И. Марышева, сравнивая п. 4 ст. 1195 ГК РФ и п. 3 ст. 156 СК РФ, приводит следующий пример.

Если гражданин Франции, имеющий также гражданство Германии и проживающий в Германии, заключает сделку, его гражданская дееспособность будет определяться по закону Германии. Если же этот гражданин женится в Москве на российской гражданке, условия вступления его в брак могут быть подчинены по выбору этого лица германскому либо французскому праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. С. 39 - 40.

Наряду с коллизионными нормами ГК РФ в России действуют коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах, которые согласно общему принципу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ имеют приоритет перед нормами национального законодательства.

Для определения вопросов личного статуса физического лица в отношениях со странами - участницами Минской конвенции 1993 г. действуют менее современные нормы, которые, однако, имеют приоритет перед нормами ГК РФ в силу своего международно-договорного происхождения. Так, согласно ст. 23 Конвенции дееспособность физического лица определяется по праву страны гражданства. Такие же коллизионные нормы предусмотрены, например, и в двусторонних договорах России о правовой помощи с Польшей, Болгарией, Венгрией и др.

Эти коллизионные нормы отличаются от положений ГК РФ включенными в них формулами прикрепления. Очевидно, что ими не обеспечивается современная гибкость регулирования, характерная для положений ГК РФ, но в аспекте интересующей нас характеристики этих норм с точки зрения их императивности отличий нет. Все коллизионные нормы международных договоров в этой области имеют императивный характер, исключающий возможность иного подхода, т.е. возможность выбора применимого права в силу волеизъявления самих физических лиц.

Таким образом, российское коллизионное регулирование, определяющее применимое право к вопросам личного статуса физического лица, как содержащееся в международных договорах России, так и включенное в ГК РФ, в целом имеет строго императивный характер, который в национальном законодательстве сохраняется в условиях общей тенденции более гибкого регулирования, обеспечения дифференцированного подхода при выборе применимого права. Отдельным исключением является ограниченно-диспозитивная норма в СК РФ, позволяющая выбор права к условиям вступления в брак для иностранного гражданина, имеющего гражданство нескольких иностранных государств (ограничивая выбор правом этих государств), и, как будет показано далее, возможность определения деликтоспособности при выборе сторонами вместо права, применимого на основе коллизионной нормы, права страны суда в качестве деликтного статута.

Определение права, применимого к вопросам правового положения юридического лица, осуществляется с использованием в ГК РФ понятия личного закона юридического лица - права, определяющего вопросы гражданско-правового статуса, что также являлось новеллой ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Традиционно используемая в отечественном коллизионном регулировании твердая коллизионная норма, отсылающая к праву страны места учреждения юридического лица, не допускает какой-либо свободы выбора права. На основе императивной коллизионной нормы определяются, как предусмотрено п. 2 ст. 1202 ГК РФ, в частности, статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма, требования к наименованию, вопросы создания реорганизации и ликвидации, в том числе вопросы правопреемства. В таком порядке определяются содержание его правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, а также внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Следует отметить, что место учреждения юридического лица было исходным при определении права, применимого к вопросам личного статуса юридического лица, и в ранее действовавшем законодательстве как в СССР, так и в Российской Федерации, что нашло отражение в многочисленных решениях МКАС при ТПП РФ.

Например, при рассмотрении спора по делу N 198/1998, в котором ответчиком выступала фирма, учрежденная на Вирджинских островах, имевшая центр управления в кантоне Цуг (Швейцария) и осуществлявшая коммерческую деятельность в Калининградской области, решение вопросов, относящихся к личному статуту иностранного субъекта внешнеторговой деятельности, согласно п. 1 ст. 161 ОГЗ 1991 г. осуществлялось по праву государства места его учреждения.

Императивный характер имеет как критерий определения личного закона, так и ограничение обращения к личному статуту в определении дееспособности в строго определенных случаях в целях обеспечения стабильности. Так, юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 1202 ГК РФ).

Также с помощью императивной коллизионной нормы, отсылающей к праву места учреждения, определяется личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву (ст. 1203 ГК РФ).

Действующие в России коллизионные нормы международно-договорного происхождения, содержащиеся в Киевском соглашении 1992 г. и Минской конвенции 1993 г., в двусторонних договорах о правовой помощи, исходят при определении правоспособности юридического лица из той же формулы прикрепления и носят императивный характер.

Следует отметить, что продолжение императивности в определении применимого права к вопросам правового положения юридических лиц проявляется и в императивном характере нормы ст. 1214 ГК РФ, предусматривающей, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Возможность выбора сторонами применимого права к такому договору в ГК РФ не допускается.

Таким образом, комплекс коллизионных норм, определяющих право, подлежащее применению при определении правового положения юридических лиц, как имеющих международно-договорное происхождение, так и принятых государством в процессе нормотворческой деятельности, характеризуется только императивным характером твердой коллизионной нормы.

Анализируя известные законодательству разных стран иные критерии определения личного статута юридического лица (место нахождения административного центра, место осуществления основной деятельности), А.В. Асосков отмечает, что в этой области не получил признания принцип автономии воли участников юридического лица. При этом им приводятся объяснения, которые были некогда даны известным русским ученым М.И. Бруном, который писал, что воля автономна в выборе той точки туземной или чужой территории, где будет правление и центр эксплуатации; но после того, как этот выбор сделан, личный статус юридического лица будет зависеть от того, признает ли закон территории его домицилированным на том основании, что здесь правление или что здесь центр эксплуатации. Воля не автономна настолько, чтобы юридическое лицо могло иметь ту национальность, которую не хочет признавать за ним национальный законодатель, не желающий квалифицировать привязку юридического лица к известной точке на его территории как домициль в конфликтном смысле этого слова <1>.

--------------------------------

<1> См.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. С. 36 - 37; Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. Пг., 1915. С. 43. Цит. по: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте.

Область коллизионного регулирования в определении права, применимого к праву собственности и иным вещным правам, традиционно характеризуется абсолютным преобладанием императивных норм и доминированием такой формулы прикрепления, как lex rei sitae.

В ГК РФ на основе привязки к праву страны местонахождения имущества императивно установлено право, определяющее принадлежность имущества к недвижимым и движимым вещам (п. 2 ст. 1205). Это положение является исключением из общего подхода к определению права, подлежащего применению при толковании юридических понятий, предусматривающего обращение к российскому праву, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Эта императивная формула прикрепления применяется при определении права страны, по которому определяется содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, - объем правомочий собственника и других вещных прав и его ограничения (п. 1 ст. 1205 ГК РФ). Данная норма относится как к движимому, так к недвижимому имуществу.

В связи с определением местонахождения имущества следует обратить внимание на пояснение, данное в комментариях, о том, что под местом нахождения имущества понимается место, где находится само имущество, независимо от того, где пребывает собственник (обладатель иного вещного права) этого имущества, а также независимо от того, где были выданы правоустанавливающие документы или где было зарегистрировано это имущество <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 2-е изд. М., 2006. С. 443.

Императивная коллизионная норма о применении права страны местонахождения имущества предусмотрена и для определения права, применимого к иным вопросам вещного статута, но с уточнениями.

Эта формула прикрепления применяется при определении применимого права к возникновению и прекращению вещных прав, однако с тем дополнением, что применению подлежит право страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав (п. 1 ст. 1206 ГК РФ). Норма применяется, если иное не предусмотрено законом, однако отступление от нее на основе соглашения сторон не допускается.

Из общей императивной нормы о применении права местонахождения имущества, но также с уточнением для данного конкретного случая исходит и п. 2 ст. 1206 ГК РФ об определении применимого права к регулированию возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, отсылающий к праву страны, где находилось имущество перед его отправлением. Данная норма также применяется, если иное не предусмотрено законом, но не соглашением сторон.

Также с дополнительным уточнением (в данном случае - времени) императивная коллизионная норма о применении права страны местонахождения имущества предусмотрена и для определения права, применимого для регулирования возникновения права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности; она предусматривает применение права страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК РФ).

Примером отступления от общего принципа местонахождения имущества (хотя и с дополнительными уточнениями) является императивная коллизионная норма, определяющая право, подлежащее применению к вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие регистрации, их осуществлению и защите, отсылающие к праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (ст. 1207 ГК РФ). Особые свойства вещей, подлежащих государственной регистрации, движущихся объектов, которые отнесены законодателем к категории недвижимого имущества, предопределило применение не общего принципа местонахождения вещи, а право страны, где они зарегистрированы.

Возможность иного подхода, но только предусмотренного законом, допускается п. п. 1 и 2 ст. 1206 ГК РФ, в соответствии с которыми определяется применимое право для общего правила определения возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на имущество и для специального правила об определении применимого права к регулированию возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества.

Следует отметить, что в отношении положения п. 1 ст. 1206 ГК РФ, устанавливающего общее правило об определении права, подлежащего применению к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав, непосредственно в ГК РФ имеются и иные специальные коллизионные нормы. В данном случае мы обратим внимание только на иную норму, отступающую в этой области от императивного коллизионного регулирования. Так, согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ выбранное сторонами право при заключении договора применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Таким образом, область определения применимого права к праву собственности и иным вещным правам остается областью явного преобладания императивного регулирования, однако первый шаг сделан в сторону диспозитивности, либерализации регулирования в области возникновения и прекращения вещных прав на движимые вещи. При этом данное изменение трудно однозначно назвать проникновением диспозитивного начала в вещный статут, поскольку в силу п. 1 ст. 1210 ГК РФ вопросы возникновения и прекращения вещных прав на движимые вещи фактически перешли в область обязательственного статута договора.

Также императивный подход, основанный на принципе применения права местонахождения имущества к определению применимого права в этой области, характерен и для международных договоров Российской Федерации. Так, согласно п. "б" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. к отношениям, вытекающим из права собственности, применяется законодательство места нахождения имущества. Согласно п. "в" ст. 11 возникновение и прекращение права собственности на имущество определяются по законодательству государства, на территории которого имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права.

Наряду с этими императивными коллизионными нормами п. "е" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. предусмотрено, что право, применимое к возникновению и прекращению права собственности и иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Иными словами, определяется так же, как и право, применимое к правам и обязанностям по сделке, где, как мы увидим далее, на первое место выходит диспозитивное начало в определении применимого права.

Коллизионные вопросы определения применимого права к сделкам, осложненным иностранным элементом, включают определение применимого права к форме сделок, к правам и обязанностям сторон договора, к обязательствам из односторонних сделок и сферы действия права, подлежащего применению, к договору.

При рассмотрении этого комплекса коллизионных норм интересно проследить как очевидное усиление диспозитивного начала в определении применимого права к правам и обязанностям сторон по сделкам (за отдельными ограничениями и исключениями), так и императивность, которая традиционно сохраняется в определении права, применимого к форме сделки, с которой мы начнем анализ данной области регулирования.

Императивная коллизионная норма о праве, применимом к форме сделки, содержалась в отечественном законодательстве еще в те далекие годы, когда ОГЗ 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. содержали лишь немногочисленные статьи по МЧП. Это объясняется тем, что коллизионные вопросы разрешались в тех актах только применительно к внешнеторговым сделкам, в отношении которых с участием советских организаций изначально предъявлялись особо строгие требования к соблюдению письменной формы и порядку подписания, нарушение которых влекло их недействительность.

Определение права, применимого к форме сделки в законодательстве СССР и России, действовавшем до принятия ГК РФ, состояло из общей двусторонней коллизионной нормы и двух специальных норм-изъятий из общего правила, а именно о праве, применимом к форме внешнеторговых (ГК РСФСР 1964 г.), внешнеэкономических (ОГЗ 1991 г.) сделок, совершаемых с участием советских организаций, и о праве, применимом к форме сделок в отношении недвижимого имущества, находящегося в СССР. Данная схема регулирования, включающая основную общую норму и специальные нормы-изъятия, предусмотренные для внешнеэкономических сделок с участием российских лиц и сделок в отношении недвижимости, сохранена и в ст. 1209 ГК РФ.

Следует отметить, что, хотя ГК РФ в целом отступил от дуалистического подхода к определению статута договорного обязательства (не выделяя внешнеэкономических договоров в том, что касается прав и обязанностей сторон), в отношении применимого права к форме сделки сохраняется прежний подход, основанный на общем принципе определения применимого права и специальной норме для внешнеэкономических сделок с участием российских лиц.

Общая двусторонняя коллизионная норма п. 1 ст. 1209 ГК РФ практически повторяет нормы ранее действовавших ГК РСФСР 1964 г. и ОГЗ 1991 г., предусматривая, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Наряду с основной коллизионной нормой, как и ранее в ГК РСФСР 1964 г. и ОГЗ 1991 г., сохраняется альтернативная коллизионная привязка субсидиарного характера. Устанавливается, что сделка, заключенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие нарушения формы, если соблюдены требования российского законодательства. Сложное коллизионное регулирование обеспечивает возможность признания действительной сделку, совершенную за границей с нарушением требований к форме права места ее совершения, если она отвечает требованиям российского права. Эта норма имеет, как и в ранее действовавшем законодательстве, императивный характер как по содержанию регулирования, так и по соотношению коллизионных привязок - как основной, так и субсидиарной. Соотношение этих двух формул прикрепления не может быть изменено, нельзя поменять очередность их применения.

Аналогичный подход используется и при определении применимого права к форме доверенности.

Императивно сформулирована и норма-изъятие из общей нормы, определяющая право, применимое к форме внешнеэкономической сделки с участием российских лиц. Существование такой нормы имеет долгую предысторию в отечественном праве. Можно выделить три поколения этих норм, каждое из которых служит примером императивного подхода в коллизионном регулировании.

Норма первого поколения, содержащаяся в ОГЗ 1961 г. (ст. 125) и соответственно в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 565), устанавливала, что форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания независимо от места совершения этих сделок определяются законодательством Союза ССР. Внимание к регулированию вопроса о праве, применимом к формальным требованиям к внешнеторговой сделке, обусловлено теми строгими требованиями, которые в годы государственной монополии внешней торговли предъявлялись к формальной действительности таких сделок. Эти требования заключались в обязательной письменной форме сделки и специально установленном порядке ее подписания, что было предусмотрено Постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок" <1>.

--------------------------------

<1> Свод законов СССР. Т. 9. С. 92. Фактически утратило силу.

Императивная коллизионная норма, предусматривавшая в данном случае выбор советского права, обеспечивала применение не только указанного Постановления, но и нормы ГК РСФСР 1964 г. о недействительности внешнеторговых сделок, заключенных с нарушением формы и порядка подписания (ст. 14 ОГЗ 1961 г., ст. 45 ГК РСФСР 1964 г.), которая подлежала применению независимо от места их подписания. В комплексе коллизионная норма и указанные материально-правовые нормы гарантировали строгое соблюдение установленных в названном Постановлении 1978 г. правил. В практике Внешнеторговой арбитражной комиссии (как ранее назывался МКАС при ТПП РФ) имеется немало примеров, когда сделки и дополнения к сделкам признавались недействительными именно на этом основании <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и политика. М., 1994. С. 78 - 79.

В связи с либерализацией регулирования внешней торговли в ОГЗ 1991 г. коллизионная норма "второго поколения" претерпела серьезные изменения. Во-первых, изменился объем коллизионной нормы, который в ОГЗ 1991 г. включал только форму сделки, но не упоминал порядка ее подписания. Таким образом, был использован способ изменения нормы закона, известный в законодательной практике как квалифицированное умолчание законодателя. Исключению "порядка подписания" внешнеэкономических сделок из объема коллизионной нормы ст. 165 ОГЗ 1991 г. сопутствовало исключение слов порядка подписания из п. 2 ст. 30 ОГЗ 1991 г. "О недействительности внешнеэкономических сделок". Из статей ОГЗ 1991 г. было исключено упоминание об особом порядке подписания сделок, совершаемых советскими организациями, получившем в западной литературе название soviet strict signature requirements - "строгие советские требования к подписанию". Этот особый порядок подписания более не имел обоснования и защиты в российском законодательстве.

Второе изменение объема коллизионной нормы касалось субъектного состава внешнеэкономических сделок, в круг которых в ОГЗ 1991 г. включили советских юридических лиц и граждан, что отражало результаты процесса демонополизации внешней торговли, предоставление права выхода на внешний рынок всем хозяйствующим субъектам <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Бардина М.П. Субъекты внешнеторговой деятельности // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001. С. 84 - 87.

Исключение из объема коллизионной нормы ст. 165 и п. 2 ст. 30 ОГЗ 1991 г. слов "порядок подписания" привело к появлению двух режимов формальной действительности внешнеэкономических сделок, применение которых зависело от даты их подписания. Сделки, подписанные до вступления в силу ОГЗ 1991 г., для признания действительными должны были быть совершены с соблюдением формы и порядка подписания, установленных советским законодательством, а сделки, совершенные после вступления ОГЗ 1991 г. в силу, признавались действительными при условии их совершения в письменной форме независимо от порядка подписания. Этот подход нашел отражение в практике МКАС при ТПП РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М., 2007. С. 76 - 79.

С введением части первой ГК РФ был создан единый режим для определения формальной действительности всех сделок независимо от даты их подписания. Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> было установлено, что нормы ГК РФ об основаниях и о последствиях недействительности (ст. ст. 162, 165 - 180) применяются к сделкам независимо от времени их совершения. Таким образом, на действительность сделки независимо от даты подписания не влияло нарушение порядка подписания, установленного Постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.

Оставаясь составной частью комплекса регулирования вопроса о формальной действительности внешнеэкономических сделок с участием российских лиц, коллизионная норма второго поколения сохранила строго императивный характер, обеспечивающий применение российского права к последствиям несоблюдения требования обязательной письменной формы, более не распространяя свое действие на специальный порядок подписания.

Нормы-изъятия третьего поколения, содержащейся в части третьей ГК РФ, коснулись некоторые изменения в объеме, уточняющие в соответствии с новым российским законодательством определение российских участников внешнеэкономических сделок. Перечень участников стал включать российских юридических лиц и осуществляющих предпринимательскую деятельность физических лиц, личным законом которых в соответствии со ст. 1195 Кодекса является российское право, т.е. физических лиц, являющихся российскими гражданами, имеющих иностранное и российское гражданство; иностранных граждан, имеющих место жительства в России.

Эта норма также сохранила императивный характер, обеспечивая подчинение требований к форме внешнеэкономических сделок с участием российских лиц положениям российского права независимо от места ее совершения. Необходимость такого подхода обусловлена тем, что в ГК РФ (п. 3 ст. 162) сохранено положение о недействительности внешнеэкономических сделок при несоблюдении простой письменной формы.

В современной практике МКАС имеются примеры применения к определению формальной действительности внешнеэкономических сделок с участием российских лиц (в большинстве случаев их изменений или дополнений) на основании специальной коллизионной нормы российского права. Приведем следующие примеры.

В решении по делу от 18 октября 1999 г. N 385/1998 по спору между российской и индийской фирмами МКАС, основываясь на коллизионной норме, отсылающей к российскому праву, учитывая п. 3 ст. 162 ГК РФ, исходил из того, что внешнеторговые сделки с участием российских лиц должны совершаться и изменяться в письменной форме. Поэтому действия одного из участников сделки сами по себе не могут изменить условия, выраженные сторонами в письменной форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1999 - 2000 годы / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 161.

В решении по делу от 17 февраля 1997 г. N 150/1996 по иску российской организации к японской фирме МКАС, основываясь на п. 3 ст. 162 ГК РФ, исходил из того, что любая договоренность между сторонами должна быть оформлена в простой письменной форме. Устная договоренность, даже если наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, является недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: арбитражная практика за 1996 - 1997 годы / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 96, 97.

В отношении правового обоснования применения специальных императивных коллизионных норм, определяющих право, применимое к форме (а ранее - и к порядку подписания) внешнеэкономических сделок российских (ранее советских) участников за пределами страны, в разные периоды выдвигались различные аргументы.

Долгие годы наиболее распространенным и признанным было высказанное Л.А. Лунцем положение о том, что требования к письменной форме и порядку подписания следует рассматривать как вопросы, относящиеся к личному статуту внешнеторговых объединений <1>. В настоящее время коллизионная норма о применении российского права к форме внешнеэкономических сделок с участием российских лиц (п. 2 ст. 1209 ГК РФ) независимо от места совершения сделки наряду с п. 3 ст. 162 о недействительности внешнеэкономических сделок, совершенных с нарушением письменной формы, могут рассматриваться как императивные нормы, применение которых обосновано положением ст. 1192 ГК РФ, которые уже традиционно в толковании этой статьи называют сверхимперативными <2>. Как отмечает А.Н. Жильцов, эти нормы подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к правоотношению; ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применение <3>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа: коллизионные вопросы. М., 1972. С. 99.

<2> См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // МЖМП. 1992. N 2.

<3> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 348.

Императивный характер имеет и вторая норма-изъятие (п. 3 ст. 1209 ГК РФ), определяющая применимое право к форме сделки в отношении недвижимого имущества, состоящая из общей двусторонней нормы и специальной односторонней. Двусторонняя коллизионная норма, устанавливающая, что форма сделок в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, является новой для российского права. Форма прикрепления этой коллизионной нормы соответствует привязке, использовавшейся в односторонней коллизионной норме ОГЗ 1991 г. (ст. 165). Традиционное использование ее при решении коллизионных вопросов формы сделок с недвижимостью обусловлено наличием особых требований к форме сделок с недвижимостью, обычно устанавливаемых государством. Так, согласно п. 1 ст. 164 ГК РФ сделки с недвижимостью подлежат обязательной регистрации. Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> предусмотрен перечень таких сделок.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Как следует из рассмотренных положений ГК РФ, в определении права, применимого к форме сделки, российское коллизионное регулирование характеризуется строгой императивностью, не допускающей, согласно норме общего характера, не только выбора права сторонами, но даже свободного выбора предусмотренных формул прикрепления, оставляя в качестве основной место совершения сделки, которая в законодательстве многих стран используется только как одна из альтернативных привязок.

Используя в качестве основной формулы прикрепления место совершения сделки, ГК РФ не предусматривает в качестве альтернативной привязки отсылку к праву, регулирующему договор (lex causae), к которой все чаще обращается современное законодательство. Так, при определении права, применимого к форме сделки, в качестве основной или альтернативной привязки предусматривается право, применимое к договору, например в законодательстве по МЧП Румынии (ст. 86), Швейцарии (ст. 124), Польши (ст. 12), Туниса (ст. 68) и др. <1>.

--------------------------------

<1> Законодательство по МЧП этих стран см.: Международное частное право: иностранное законодательство.

Применение lex causae предусмотрено в качестве альтернативной формулы прикрепления и в международных конвенциях: ст. 9 Римской конвенции 1980 г., ст. 13 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. (Конвенции Мехико), ст. 11 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г. (в силу не вступила). Нельзя не отметить, что обращение к lex causae (которое не допускается в ГК РФ) фактически привносит элемент диспозитивности в эту сферу, поскольку определяется в большинстве случаев на основе автономии воли сторон. Таким образом, императивность регулирования в ГК РФ обеспечивается и ограничением используемых формул прикрепления.

Следует отметить, что сфера определения права, применимого к форме сделки, включает сверхимперативную коллизионную норму о праве, применимом к внешнеэкономическим сделкам с участием российских лиц. Эта норма продолжает оставаться отличительной особенностью российского коллизионного регулирования, что обусловлено требованием соблюдения обязательной письменной формы для данной категории сделок, нарушение которого влечет их недействительность, так как в российском праве в отношении этих внешнеэкономических сделок письменная форма - это не функция доказательства, а условие их действительности.

Основополагающим подходом к определению применимого права к правам и обязанностям по договору в ГК РФ (ст. 1210) является согласование применимого права сторонами. Только при отсутствии соглашения сторон (за отдельными исключениями) вступает в действие коллизионное регулирование.

Доминирующий в этой области принцип автономии воли вытекает из одного из фундаментальных начал гражданского права - принципа свободы договора. При этом если в гражданском праве принцип свободы договора проявляется в том, что стороны свободны в определении условий договора, то в МЧП принцип автономии воли проявляется в свободе сторон определить право, применимое к правам и обязанностям по договору.

Как пишет Н.Г. Вилкова, в международном коммерческом обороте свобода договора шире: помимо согласования конкретных условий договора во внутрихозяйственных отношениях она включает и свободу выбора применимого к такому договору права. В результате участники таких контрактов в значительной степени сами создают юридическое пространство реализации их контрактных отношений <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 227.

Важно подчеркнуть, что в данной области содержание принципа автономии воли шире также и потому, что выбранное сторонами применимое право включает не только диспозитивные, но и императивные нормы, от которых стороны при согласовании условий договора отступать не могут.

Известно, что принцип автономии воли предусмотрен как во всех международных конвенциях в области унификации коллизионных норм, например в Кодексе Бустаманте 1928 г., Гаагских конвенциях о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1955 г., 1986 г. (в силу не вступила), Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам 1978 г., Римской конвенции 1980 г. и заменившем ее Регламенте "Рим I", Конвенции Мехико, Минской конвенции 1993 г., Киевском соглашении 1992 г., так и в национальном законодательстве по МЧП, где различие в регулировании может касаться только ограничения выбора применимого права.

Таким образом, в современном МЧП воле сторон отведено первостепенное место в определении права, применимого к правам и обязанностям сторон по договору, что показывает абсолютное преобладание диспозитивного начала в этой области.

В отечественном МЧП принцип автономии воли сторон имеет значительно более долгую историю, чем принцип свободы сторон в гражданском праве.

Развитие законодательного регулирования этого принципа начиналось с лаконичного положения ст. 126 ОГЗ 1961 г. и ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в которых предусматривалось, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Законодательное закрепление принципа автономии воли сторон в определении применимого права, но только к внешнеторговым сделкам было известно отечественному МЧП и в советский период, когда отечественное гражданское законодательство - ОГЗ СССР 1961 г., ГК РСФСР 1964 г. - не предусматривало свободы договора, для которой не было места в условиях планово-административной экономики.

Более того, определение сторонами применимого права во внешнеторговых контрактах имело место и до принятия ОГЗ 1961 г.

Как отмечалось в учебнике "Международное частное право" И.С. Перетерского и С.Б. Крылова (1940), в советские внешнеторговые сделки включались положения о подчинении этих сделок праву иностранного или праву Советского государства. Созданная в 1932 г. Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате еще до законодательного закрепления принципа автономии воли сторон в своей практике придерживалась того, что стороны путем соглашения по своему усмотрению могут подчинить свои взаимные обязательства любому правопорядку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате за 1957 - 1959 годы // Секция права Всесоюзной торговой палаты: Сб. инф. матер. Вып. XI. М., 1961. С. 6.

Признание в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии автономии воли в отношении внешнеторговых сделок, по-видимому, определялось тем, что неприемлемая для внутренних отношений свобода договора частично, в аспекте применимого права допускалась, когда советские организации заключали контракты на международном рынке, соприкасаясь с существовавшим там регулированием. Такая "опережающая" диспозитивность в предоставлении сторонам свободы выбрать применимое право к внешнеторговым сделкам во многом была обусловлена тем, что она распространялась на сделки, выходящие за пределы страны, в которых контрагентами советских организаций были фирмы капиталистических стран, где происходило соприкосновение с международным рынком, на котором господствовали принцип свободы договора, принцип автономии воли сторон.

Вместе с тем уже после законодательного закрепления принципа автономии воли сторон в ОГЗ 1961 г. в книге Л.А. Лунца "Внешнеторговая купля-продажа. Коллизионные вопросы" (1972) отмечалось, что логически первой является воля сторон в сделке, но так как стороны лишь в виде редкого исключения при заключении договора выражают волю относительно закона, которому они хотят подчинить свои обязательства, то практически коллизионный вопрос во внешнеторговом арбитраже обычно разрешается путем применения закона места совершения контракта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 38.

Причина такого ограничительного использования свободы определения применимого права была связана с тем, что в тот период во внешнеторговом обороте страны преобладали внешнеторговые сделки в рамках СЭВ, заключаемые между хозяйственными организациями стран - членов СЭВ. Эти сделки регулировались унификационными актами СЭВ: Общими условиями СЭВ (ОУ СЭВ), Общими условиями поставок СЭВ (ОУП СЭВ), Общими условиями монтажа СЭВ (ОУМ СЭВ), Общими условиями технического обслуживания СЭВ (ОУТО СЭВ), Общими условиями специализации и кооперирования СЭВ (ОУСК СЭВ). Названные Общие условия СЭВ содержали в большинстве своем императивные унифицированные материально-правовые нормы, которые дополнялись императивной коллизионной нормой <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М., 1989. С. 22 - 72; Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран - членов СЭВ по внешнеторговым сделкам. М., 1981. С. 30 - 47; Она же. Унификационные акты СЭВ в области регулирования внешней торговли // СЕМП. 1988. С. 236 - 238.

Таким образом, в созданном в рамках СЭВ единообразном регулировании практически не оставалось места для проявления принципа автономии воли сторон. Заключая договор поставки, монтажа, технического обслуживания, стороны согласовывали лишь индивидуальные условия контракта, подчиняясь установленным в общих условиях положениям, от которых можно было отступать только в случаях, прямо предусмотренных в преамбулах этих актов. В восполнении пробелов также не было места для соглашения сторон о применимом праве, поскольку для определения субсидиарно применимого права применялась унифицированная императивная коллизионная норма. Такое положение в правовом режиме внешнеторговых сделок в рамках СЭВ отражало проявление административных методов в регулировании внешнеторговых отношений в период государственной монополии внешней торговли. Принцип автономии воли в определении применимого права проявлялся только в отношениях по внешнеторговым контрактам со странами, не входившими в СЭВ. Такое положение сохранялось до роспуска СЭВ, в связи с которым Общие условия СЭВ потеряли свою императивность.

Дальнейшее законодательное развитие принцип автономии воли получил в ОГЗ 1991 г., в которых в ст. 166 принципу автономии воли был посвящен самостоятельный пункт (п. 1), предусматривающий, что права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.

В части третьей ГК РФ 2002 г. выбору права сторонами договора посвящена ст. 1210, что является серьезным свидетельством усиления диспозитивного начала, возрастания роли принципа автономии сторон в определении права, применимого к договорным отношениям. Комментируя ст. 1210 ГК РФ, И.С. Зыкин пишет, что принципиальные положения этой статьи находятся в русле общих начал российского гражданского законодательства, закрепленных в ст. ст. 1 и 2 ГК РФ, и соответствуют международной тенденции, заключающейся в растущем нормативном признании принципа автономии воли сторон и расширении сферы его действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 422.

Следует отметить, что в ГК РФ самостоятельная норма об автономии воли, содержащая многие аспекты регулирования, распространяется уже на все сделки с иностранным элементом, а не только на внешнеэкономические, в чем нашел отражение отказ ГК РФ от двойного режима, от дуализма в регулировании внешнеэкономических сделок и иных сделок, осложненных иностранным элементом.

Таким образом, если изначально автономия воли предусматривалась только для внешнеторговых сделок, в настоящее время она предусмотрена для всех сделок, осложненных иностранным элементом (если в самом ГК РФ не установлены иные правила), что также подтверждает расширение сферы действия диспозитивного начала в российском коллизионном регулировании.

Возможность выбора права сторонами договора предусмотрена и в международных договорах Российской Федерации: многосторонних - Киевском соглашении 1992 г. (п. "е" ст. 11), Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.

Учитывая, что свободе сторон в выборе применимого права в ГК РФ 2002 г. впервые посвящена отдельная статья (ст. 1210), весьма детально регламентированная, важно установить, предусматриваются ли в этой статье какие-либо императивные ограничения принципа автономии воли. Для этого потребуется рассмотреть все пять пунктов статьи, каждый из которых посвящен специальному вопросу регулирования автономии воли сторон.

1. Имеются ли какие-либо ограничения во времени согласования применимого права?

Статья 1210 ГК РФ (п. 1), так же как и п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривает, что стороны вправе согласовать применимое право как при заключении договора, так и в последующем. Но новым специальным положением (п. 3 ст. 1210 ГК РФ) установлено, что выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, но без ущерба для прав третьих лиц.

2. Установлены ли какие-либо императивные требования в ГК РФ к форме соглашения о применимом праве?

В ст. 1210 ГК РФ впервые законодательно определены требования к форме соглашения о применимом праве. Предусматривается, что такое соглашение должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Из данного положения следует, что если отсутствует прямо выраженное соглашение (expressis verbis), то молчаливо выраженное соглашение (косвенное соглашение) может следовать из обстоятельств дела и из содержания иных условий договора.

Следует отметить, что ГК РФ предусматривает возможность определения именно молчаливо выраженной, а не гипотетической воли, которая выясняется с позиции того, какими могли бы быть намерения сторон.

Формулировка п. 2 ст. 1210 ГК РФ о том, что соглашение должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, направлена на недопущение такого толкования судом воли сторон, которое могло бы стать ее подменой, навязыванием сторонам мнения суда о том, какое право они могли бы выбрать.

Таким образом, отсутствие прямого указания сторон на подлежащее применению право не означает, что суд непосредственно сразу переходит к применению соответствующих коллизионных норм. Только установив, что стороны ни прямо, ни косвенно не согласовали применимое право, суд вправе определить подлежащее применению право на основе коллизионных норм.

Вопрос о том, какие факторы могут свидетельствовать о молчаливом выборе права сторонами, весьма сложен. Различные мнения высказываются, например, по поводу презумпции определения согласованной воли, руководствуясь выбором суда в конкретной стране, следуя принципу qui elegit judicem eligit jus - "кто выбирает суд, выбирает право".

И.С. Зыкин отмечает, что в российской правоприменительной практике выбор сторонами компетентного суда (форума) для рассмотрения споров между ними не рассматривается как само по себе достаточное обстоятельство для вывода о существовании между сторонами договоренности и о применении материального права страны суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 422.

Дифференцированный подход к оценке этого фактора (в зависимости от того, кем решается вопрос о наличии воли сторон о применимом праве - судом или международным коммерческим арбитражем) предложен А.С. Комаровым, который пишет следующее: "Одним из факторов, которые могут дать серьезные основания для вывода о подразумеваемом сторонами выборе материального права, служит выбор места или способа разрешения споров и разногласий, вытекающих из договора. Место рассмотрения спора при согласовании сторонами арбитражного (третейского) порядка их разбирательства, как правило, не считается непременно указывающим на желание сторон применять право, действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров может быть связан с иными соображениями. Другое дело, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда; вполне разумно предположить что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 2-е изд. С. 479.

Рассматривая вопрос о понимании требования о том, что соглашение сторон о выборе права должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела, Е.В. Кабатова отмечает, что речь фактически идет о тщательном и всестороннем изучении всех обстоятельств, сопутствующих заключению и исполнению договора, к которым относит переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа, а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве, при этом существенную помощь могут оказать, в частности, включаемые в договор ссылки на конкретные статьи или акты соответствующей страны, использование терминов и институтов определенной правовой системы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 400.

Различие во мнениях и не вполне определенный набор факторов, которые предлагается принять во внимание, свидетельствуют об очевидной сложности выработки однозначного подхода, обеспечения предсказуемости в определении молчаливого выбора права сторон. С достаточной степенью определенности можно считать, что допускается определение молчаливого выбора путем конклюдентных действий, но не допускается поиск гипотетического выбора, когда суд выясняет фактическое намерение сторон, которое они как разумные люди должны сделать.

Следует подчеркнуть особое значение положения п. 2 ст. 1210 ГК РФ, свидетельствующего об отсутствии специальных требований к форме соглашения о применимом праве в связи с тем, что до принятия этого положения в ГК РФ появлялись сомнения о том, не относятся ли к этому соглашению требования, установленные для формы внешнеэкономической сделки, и даже делались попытки доказать, что соглашение о применимом праве является внешнеторговой сделкой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. 2002. С. 355.

О том, что соглашение сторон о выборе права не может рассматриваться как внешнеэкономическая сделка, а является соглашением особого рода, для которого не установлены какие-либо требования относительно его формы, еще до принятия части третьей ГК РФ писал М.Г. Розенберг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 12 - 13.

Новое положение ГК РФ (п. 2 ст. 1210) обеспечило однозначное понимание того, что норма о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность (п. 3 ст. 162), не подлежит применению к соглашению сторон о выборе права, даже когда такой выбор относится к внешнеэкономической сделке. Особое значение это имеет для внесения полной ясности в вопрос о том, что признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора.

Изложенное свидетельствует о том, что ст. 1210 ГК РФ не предъявляет никаких специальных требований для соглашения сторон о применимом праве с точки зрения его формы даже и в тех случаях, когда соглашение о применимом праве является составной частью внешнеэкономической сделки.

3. Имеются ли какие-либо ограничения при выборе источников применимого права сторонами договора?

Известно, что, во-первых, такие ограничения могут состоять в требовании существования тесной связи договора с правом данного государства, которое предусмотрено в МЧП ряда стран (Польша, США). Однако никаких ограничений, требующих наличия тесной связи договора с выбранным правом, не устанавливалось МЧП в советский период и не предусмотрено в настоящее время в ст. 1210 ГК РФ.

Этот вопрос имеет и иной аспект. Он связан с тем, что следует понимать в данном случае под выбором права, поскольку известно, что в настоящее время международные контракты регулируются не только национальным правом государств и действующими международными конвенциями, но и современным lex mercatoria - транснациональным правом, которое приобретает все большее значение в международном коммерческом обороте <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> См.: Комаров А.С. Правовое регулирование внешнеэкономических операций и унификация права международной торговли: внешняя торговля на рубеже веков. М., 2001. С. 381 - 400; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 205 - 273; Бахин С.В. Субправо. С. 16 - 125.

Статья 1210 ГК РФ не содержит прямого ответа на вопрос о том, что следует понимать под выбором права и имеются ли какие-либо ограничения для сторон в выборе права в современных условиях, когда динамично развивается негосударственное регулирование отношений из международных коммерческих контрактов.

Как отмечает А.С. Комаров, в ст. 1210 ГК РФ не указано прямо, что стороны должны выбрать право определенного государства в качестве подлежащего применению права. В последние десятилетия в международных коммерческих договорах стали появляться ссылки на правовые системы, имеющие наднациональный характер, например право ЕС. В связи с этим А.С. Комаров высказывает мнение, что ссылка в соглашении о применимом праве на такие нормы или иные положения, источником которых являются межгосударственные документы, устанавливающие материально-правовое регулирование гражданско-правовых отношений, должна удовлетворять требованиям диспозиции ст. 1210 ГК РФ <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 2-е изд. С. 479 - 480.

При толковании ст. 1210 ГК РФ И.С. Зыкин, отмечая, что выбор сторон должен укладываться в категорию "право", поясняет, что в эту категорию прежде всего попадает право той или иной страны, как России, так и иностранных государств. В эту категорию попадают международные конвенции, включая и те, в которых Россия не участвует <1>. Комментируя ст. 1210, автор отмечает, что к категории права не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, поскольку согласие сторон на применение общих принципов права и справедливости не является достаточным для признания выбора права состоявшимся. Поясняя предложенное толкование, И.С. Зыкин пишет, что ссылка сторон на акт (документ), не укладывающийся в категорию "право", может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426.

<2> См.: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и политика. С. 427.

Нельзя не согласиться с тем, что в соответствии со ст. 1210 ГК РФ стороны могут в качестве применимого права выбрать только источники, "укладывающиеся в категорию права". Однако известно, что в настоящее время имеется много источников регулирования международных контрактов, которые не укладываются в традиционную, классическую категорию "право", но активно применяются в международном торговом обороте. Ограничивает ли российское законодательство обращение к этим источникам негосударственного регулирования или все же российские участники международного рынка могут предусматривать эти источники при определении применимого права?

Чтобы найти ответ на этот вопрос, необходимо выйти за пределы ст. 1210 ГК РФ и обратиться к общим положениям раздела "Международное частное право" ГК РФ, а именно к абз. 2 п. 1 ст. 1186, с которой данный раздел начинается. Указанное положение предусматривает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже. Из этого следует, что наряду с нормой ст. 1210 "Выбор права сторонами договора" ГК РФ, являющейся нормой общего характера, предпосланной всем правоприменяющим органам, существует порядок определения применимого права, установленный законодательством о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, в ГК РФ закреплен дифференцированный подход к решению вопроса о том, как определяется применимое право государственными судами и международным коммерческим арбитражем.

Для рассмотрения особенностей определения применимого права международным коммерческим арбитражем необходимо обратиться к ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, в п. 1 которой содержится положение об автономии воли, являющееся специальной нормой по отношению к ст. 1210 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 28 третейский суд (арбитраж) разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Аналогичное положение воспроизведено в ст. 26 Регламента МКАС 2006 г. <1>. Между формулировками п. 1 ст. 1210 ГК РФ и п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже имеется существенное различие. При том что п. 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о выборе права сторонами, в п. 1 ст. 28 Закона говорится о выборе сторонами норм права. Эта формулировка повторяет текст п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., на основе которого, как это прямо указано в преамбуле, был разработан российский Закон о международном коммерческом арбитраже. Именно к материалам разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ обращаются российские и зарубежные юристы для толкования положений национальных законов, основанных на Типовом законе. Как следует из комментария А.С. Комарова, сделанного со ссылкой на рабочие материалы Типового закона, смысл и цель использования в тексте Типового закона термина "нормы права" состоит в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только право в собственном смысле слова, т.е. нормы, составляющие часть какой-то определенной национальной правовой системы, но также и нормы права, разработанные на международном уровне, содержащиеся как в конвенциях, так и в аналогичных юридических текстах, которые еще не приобрели обязательной силы <2>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Бардина М.П. О применении процессуального и материального права в Регламенте МКАС при ТПП РФ 2006 г. // ЖМЧП. 2008. N 4(62). С. 10 - 11.

<2> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 315 - 316; Komarov A.S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: a Russian View. P. 252 - 253.

Х.М. Хольцман для иллюстрации той свободы, которая предоставляется при выборе "норм права" согласно ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, приводит примеры выбора не только международных конвенций или единообразных законов, которые еще не вступили в силу, но и выбора права различных государств для регулирования различных аспектов договорных отношений, считает, что из законотворческой истории ст. 28 Типового закона следует, что спор может быть также подчинен национальному праву за исключением регулирования отдельных вопросов, а также применимому праву, сформулированному на определенную дату за исключением более поздних изменений и дополнений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Holtzmann H.M. Application of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Governed by the UNCITRAL Modal Law on International Commercial Arbitration // The UNIDROIT Principles: a Common Law of Contracts for the America? 1998. P. 163 - 164.

Следует отметить, что столь же широкое толкование выражение "нормы права" получило и в регламентах арбитражных судов, что подтверждает распространение именно такого понимания выражения "нормы права" в правовом регулировании международного коммерческого арбитража. Так, по мнению У. Франке, положение ст. 24(1) Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты 1998 г., предусматривающее, что арбитражный суд решает спор по существу на основе права или норм права, предоставляет сторонам наибольшую свободу в выборе права к соглашению, делает явным, что стороны могут согласовать не только право, но также и любые принципы права <1>. Это положение сохранено и в Регламенте Арбитражного института 2010 г.

--------------------------------

<1> См.: Franke U.A. A New Arbitration Regime in Sweden. Stockholm Arbitration Report. 1999. N 1. P. 19.

Таким образом, право выбора, согласно Закону о международном коммерческом арбитраже, предоставляет сторонам значительно большую свободу, поскольку "нормы права" могут включать не только нормы права конкретного государства, но и нормы, которые не являются частью национального права, а относятся к вненациональному (транснациональному) праву или к современному lex mercatoria.

В последние годы в международной практике (пользуясь предоставленной законами о международном коммерческом арбитраже, основанными на Типовом законе ЮНСИТРАЛ и регламентами судов свободой выбора) стороны предусматривали применение к договору Принципов УНИДРУА, которые известны в настоящее время в дополненном варианте в редакции 2010 г. В июле 2007 г. Принципы УНИДРУА были одобрены ЮНСИТРАЛ.

В комментарии, сопровождающем Принципы, отмечается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "правовые нормы", которые не являются нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение. При этом делается ссылка на п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, а также на ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г.

Широкие возможности сторон определять источник, применимый к договорным правам и обязанностями, признаются в практике МКАС при ТПП РФ.

Например, в решении по делу от 20 января 1997 г. N 116/1996 по спору между российской и гонконгской фирмами в ходе арбитражного разбирательства было достигнуто соглашение о применении к отношениям сторон договора Принципов УНИДРУА. Арбитры сочли, что в соответствии со ст. 1.4 этих Принципов они подлежат применению как право, регулирующее договор <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: арбитражная практика за 1996 - 1997 годы. С. 151 - 152.

В последние годы в практике МКАС были и иные примеры рассмотрения дел, в которых суд применял к существу спора не право конкретного государства, а Принципы УНИДРУА, когда стороны ссылались в контрактах на общие принципы права, на lex mercatoria <1>. Такой же подход можно найти и в практике других международных коммерческих арбитражей <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бардина М.П. Определение применимого права в решениях МКАС при ТПП РФ // Третейский суд. 2005. N 4. С. 99 - 102.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<2> Подробнее об этом см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 212 - 214.

Как отмечает А.С. Комаров во вступительной статье к Принципам УНИДРУА 2004 г., в настоящее время правомочия сторон договариваться о применимом праве, которое включает в себя не относящиеся к какому-либо определенному национальному правопорядку принципы и нормы, признается, только если спор рассматривается в порядке международного коммерческого арбитража <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках. С. VIII.

Изложенное дает основание прийти к выводу о том, что в российском законодательстве наряду с общим регулированием в ГК РФ вопроса о том, какие источники могут выбрать стороны при определении применимого права, существует также и специальное регулирование этого вопроса, содержащееся в п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, имеющее в этой области преимущественную силу. Этот двойной режим регулирования, созданный с введением в действие Закона о международном коммерческом арбитраже, и нашел отражение в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, имеющем значение констатации на законодательном уровне уже сложившегося режима.

Следовательно, если согласно ст. 1210 ГК РФ стороны могут быть свободны в выборе в качестве применимого права только источников регулирования, традиционно относящихся к праву, то при выборе применимых "норм права" стороны контракта, подчинившие спор международному коммерческому арбитражу, имеют значительно больше свободы в выборе источников исходя из специального (широкого) понимания, которое выражение "нормы права" получило в правовом режиме международного коммерческого арбитража.

4. Имеются ли ограничения свободы выбора права в ст. 1210 ГК РФ в отношении расщепления (дробления) применимого права?

Расширением диспозитивности в определении применимого к договору права можно считать и положение п. 4 ст. 1210 ГК РФ, предоставляющее сторонам договора возможность выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210), которое обычно рассматривается как проявление принципа автономии воли. Этот прием, хорошо известный в доктрине под французским термином depecage - "расщепление", получает широкое распространение в законодательстве и в международных конвенциях.

В литературе отмечались возможные трудности, вызванные нарушением единства обязательственного статута, со ссылкой на то, что практическая реализация такой возможности не всегда отвечает интересам самих сторон. Одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения и о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425.

Соглашаясь с предостережениями об осложнениях, которые может вызывать этот прием регулирования, нельзя не отметить, что правомерность обращения к нему все же не зависит от положения п. 4 ст. 1210 ГК РФ, поскольку он проистекает из самого принципа автономии воли сторон, и если это право выбора сторонам предоставлено, они вправе осуществить и расщепление коллизионной привязки. Вместе с тем его включение в текст ст. 1210 ГК РФ является еще одним подтверждением расширения свободы сторон при выборе права.

5. Имеются ли ограничения в выборе применимого права в п. 5 ст. 1210 ГК РФ?

Последний пункт ст. 1210 (п. 5) ГК РФ впервые в российское МЧП вводит положение, которое производит впечатление ограничения свободы выбора права. Как предусмотрено п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

При анализе данного пункта, во-первых, возникает вопрос, о каких императивных нормах идет речь, поскольку в статье никаких объяснений не дано. С одной стороны, сам термин не должен требовать объяснения, поскольку императивные нормы обычно понимаются как нормы, от которых не допускается отступление. Однако некоторые вопросы могут возникать в связи с появлением в ГК РФ ст. 1192 "Применение императивных норм", которые, как следует из текста статьи, на самом деле относятся к сверхимперативным нормам. Возможно, что отсутствие какого-либо пояснения в п. 5 ст. 1210 ГК РФ уже содержит в себе ответ на данный вопрос: этот термин следует понимать в его обычном смысле, в то время как в ст. 1192 ГК РФ его следует понимать согласно данному в этой статье специальному толкованию. В связи с этим хотелось бы обратиться к ст. 3 Римской конвенции 1980 г., с основными положениями которой ст. 1210 ГК РФ имеет очевидное сходство (в вопросах о форме согласования применимого права, о допустимости расщепления коллизионной привязки). Эти положения воспроизведены в ст. 3 Регламента "Рим I". При идентичности п. 5 ст. 1210 ГК РФ и п. 3 ст. 3 Римской конвенции 1980 г., также не допускающей обхода императивных норм права, когда договор реально связан только с одной страной, обращает на себя внимание, что в данном положении ст. 3 Конвенции, в отличие от ГК РФ, дается определение таких императивных норм: это нормы, которые не могут быть изменены договором. Наверное, это объяснение было бы уместно и в ст. 1210 ГК РФ, во всяком случае оно также подтверждает именно такое толкование термина "императивный" в п. 5 ст. 1210.

В каких же случаях ограничивается принцип автономии сторон согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ? Как следует из текста статьи, это единственное специальное ограничение направлено на недопустимость злоупотребления предоставленным сторонам правом с тем, чтобы избежать действия императивных норм той страны, с которой единственно он реально связан.

При толковании этой статьи в литературе ей придавалось и несколько иное значение, рассмотрение которого также представляет интерес при оценке степени диспозитивности коллизионного регулирования. Е.В. Кабатовой было высказано мнение о том, что данный пункт вводит абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут по своему усмотрению выбрать иностранное право. Автор считает, что включение такого условия является отражением современных тенденций в МЧП, в частности нашедших отражение в Римской конвенции 1980 г. <1>. Также со ссылкой на такой подход в Римской конвенции эта точка зрения поддерживается А.В. Асосковым <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 401 - 402.

<2> См.: Асосков А.В. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних договоров" // ЭЖ-Юрист. 2005. N 2.

Можно ли действительно при толковании п. 5 ст. 1210 ГК РФ усмотреть такое безграничное расширение принципа автономии воли при определении права, применимого к договорам?

Возможно, такая позиция и может показаться привлекательной, тем более что в пользу такого толкования Е.В. Кабатовой высказана красивая и современная идея о том, что при сегодняшнем уровне интернационализации коммерческих отношений нет смысла лишать стороны возможности воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляет та или иная правовая система, при том что некоторые институты частного права лучше урегулированы в одних правовых системах и хуже в других <1>. Однако, по нашему мнению, ответ на поставленный вопрос со всей определенностью вытекает из общей нормы, с которой начинается разд. VI "Международное частное право", - ст. 1186 "Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом" ГК РФ, в которой поясняется, для каких гражданско-правовых отношений определяется применимое право - это гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. Положение ст. 1210 "Выбор права сторонами договора" ГК РФ может относиться только к гражданско-правовым договорам, осложненным иностранным элементом. Вполне очевидно, что, заключая внутренний договор, стороны могут воспользоваться положениями иностранного законодательства, но в этом случае они будут, основываясь на принципе свободы договора, согласовывать договорные условия, но не выбирать применимое право. Разница состоит в том, что при выборе применимого права стороны подчиняют договор не только диспозитивным, но и императивным нормам гражданского права другого государства, а обращаясь к применению иностранного права для внутренних договоров (когда договор реально связан только с одной страной), они могут воспользоваться его положениями для согласования договорных условий, оставаясь связанными императивными нормами национального права, т.е. они согласовывают применение не иностранного права, а договорных условий, основанных на положениях иностранного права, оставаясь при этом в пределах императивных норм национального права.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 401 - 402.

Таким образом, п. 5 ст. 1210 ГК РФ не только не допускает возможности выбора иностранного права к внутренним договорам, но и ставит барьер на пути такого выбора и фактически низводит выбор иностранного права в таких ситуациях только к выбору договорных условий.

В отношении ссылок на Римскую конвенцию 1980 г. в подтверждение возможности выбора иностранного права к внутренним договорам следует сослаться на проведенный Н.Г. Вилковой анализ положений п. 3 ст. 3 данной Конвенции и комментария к Конвенции, в результате которого автор отмечает, что внешнее сходство предписаний п. 3 ст. 3 указанной Конвенции и п. 5 ст. 1210 ГК РФ не позволяет сделать тот же вывод в отношении правомочий сторон на выбор применимого права в условиях, перечисленных в п. 5 ст. 1210 ГК РФ, и высказывает мнение о том, что для реализации сторонами "внутреннего договора" права выбора применимого к их договору не российского, а иностранного права в ГК РФ оснований нет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // МКА. 2007. С. 127 - 128.

Содержат ли другие положения части третьей ГК РФ ограничения действия принципа автономии воли для отдельных видов договоров?

Принцип автономии воли сторон, нашедший широкое применение в определении обязательственного статута договоров, все же имеет границы применения, поскольку не распространяется на некоторые виды договоров. К договорам, в отношении которых полностью исключена свобода выбора права, в настоящее время в ГК РФ отнесено два вида договоров. Во-первых, это договоры в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории России. Так, в отношении земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, согласно п. 2 ст. 1213 ГК РФ предусмотрено применение российского права, т.е. установлена односторонняя коллизионная норма. Кроме того, к договорам, в отношении которых исключен выбор права сторонами, относятся также договоры о создании юридического лица с иностранным участием, к которым, согласно ст. 1214 ГК РФ, применяется право страны, в которой, согласно договору, подлежит учреждению юридическое лицо.

Следует отметить, что впервые договоры, в отношении которых исключалось применение принципа автономии воли сторон, были названы в ОГЗ 1991 г. и включали наряду с указанными договорами также договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже, к которым применялось право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. В ГК РФ названные договоры уже не входят в перечень договоров, не допускающих выбора применимого права сторонами. Таким образом, круг договоров, в отношении которых не допускается выбор права сторонами, в ГК РФ сокращен, сфера применения автономии воли расширена.

Наряду с полным исключением автономии воли сторон в отношении двух названных договоров важно отметить наличие договора с участием потребителя, в котором автономия воли допускается, однако при этом устанавливаются определенные ограничения, обеспечивающие защиту интересов потребителя.

Согласно ст. 1212 ГК РФ сторонам договора с участием потребителя предоставляется возможность выбора права, применимого к договору. Однако выбор права не может повлечь лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя при наличии предусмотренных ГК РФ обстоятельств. Такое ограничение автономии воли предусмотрено, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств, а именно: заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель совершил в этой стране действия, необходимые для заключения договора; контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране; заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Данное положение ст. 1212 ГК РФ является примером ограничения автономии воли применением императивных норм права страны места жительства потребителя, обеспечивающих наиболее эффективную защиту его прав как слабой стороны. Этот прием направлен на недопустимость злоупотребления предоставленным правом согласования применимого права сильной стороной, которая в определенных ситуациях могла бы использовать свое положение и лишить слабую сторону защиты, которая обеспечивается императивными нормами права страны места жительства потребителя.

Имеются ли в ГК РФ ограничения вопросов обязательственного статута, на которые распространяется выбранное сторонами применимое право?

Своего рода ограничением автономии воли с точки зрения круга вопросов, которые могут регулироваться правом, избранным сторонами, является определение в ГК РФ сферы действия права, подлежащего применению к договору, т.е. вопросов обязательственного статута. Согласно ст. 1215 ГК РФ в него включаются толкование договора, права и обязанности сторон договора, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора. Однако ст. 1215 устанавливает лишь примерный перечень вопросов, предваряя их перечисление словом "в частности", но свобода расширения этого перечня не безгранична. Рамки, определяющие обязательственный статут, на который распространяется свобода выбора применимого права, ограничены положениями, устанавливающими вопросы, входящие в другие статуты, в отношении которых не предусмотрена такая свобода выбора права.

Согласно ГК РФ нормы обязательственного статута также регулируют вопросы исковой давности (ст. 1208), основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам (ст. 1218).

В пользу усиления диспозитивного начала свидетельствует расширение круга вопросов, которые могут решаться согласно праву, выбранному сторонами. Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ выбор права теперь применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав по сделке в отношении движимого имущества, что ограничило сферу действия вещного статута в пользу расширения обязательственного статута, выбор которого возможен непосредственно сторонами договора.

* * *

Усиление роли соглашения сторон о применимом праве в договорных отношениях нашло подтверждение и в других, кроме ГК РФ, законодательных актах, содержащих коллизионные нормы.

Таким примером закрепления принципа автономии воли является ст. 418 КТМ РФ, согласно которой отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, договора буксировки, договора морского агентирования, договора морского посредничества, договора морского страхования, тайм-чартера и бербоут-чартера, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон. Императивное определение применимого права предусмотрено для отношений, возникающих из договора морской перевозки пассажира. Они регулируются законом государства, указанного в билете пассажира.

Расширение применения принципа автономии воли отражено в семейном законодательстве. В СК РФ предусмотрено заключение брачного договора для определения режима имущественных отношений супругов и соглашения об уплате алиментов. При этом в СК РФ предусмотрено, что при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут сами избрать законодательство, которое будет применяться к заключенному ими договору (ст. 161 СК РФ). При том что закон не установил никаких ограничений для выбора законодательства, из текста самой статьи такое ограничение следует. Как отмечает Н.И. Марышева, следует обратить внимание на то, что право избрания законодательства принадлежит согласно закону не всем супружеским парам, а лишь тем, которые не имеют общего гражданства и совместного места жительства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. С. 145.

В тех случаях, когда стороны не определили применимое право, ГК РФ предусматривает обращение к гибкому коллизионному регулированию, основанному, за отдельными исключениями, на применении принципа тесной связи договора с правом страны.

В этой области (так же как в вопросе о выборе права сторонами) можно отметить значительное сходство ГК РФ и Римской конвенции 1980 г., которое в меньшей степени сохранилось в отношении Регламента "Рим I" в связи с изменениями в самой схеме регулирования. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ, так же как и п. 1 ст. 4 Римской конвенции 1980 г., при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Для определения наличия тесной связи в ГК РФ, как и в названной Конвенции, используются два подхода: общий, применимый для всех договоров, и специальный, который обусловлен особенностями отдельных видов договоров.

Согласно общему подходу ст. 1211 ГК РФ таким правом считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Положение п. 3 ст. 4 Римской конвенции 1980 г. для определения тесной связи также ориентируется на сторону, осуществляющую характерное для данного договора исполнение, но также не давая определения этого понятия в тексте Конвенции.

Пункт 3 ст. 1211 ГК РФ также не предлагает общего определения того, что следует понимать под исполнением, имеющим решающее значение для договора. Однако в данном случае поиск применимого права облегчается тем, что в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предусматривается, кто является такой стороной для 19 перечисленных в этом пункте договоров, например продавец в договоре купли-продажи, арендодатель в договоре аренды и т.д.

Специальный подход (презумпция) определения тесной связи для некоторых договоров как в ГК РФ, так и в Конвенции исходит из иных критериев. В ГК РФ (ст. 1211) он предложен для группы договоров, которая включает договор строительного подряда, договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, договор простого товарищества, договор, заключенный на аукционе, по конкурсу и на бирже. Для каждого из них с учетом его особенностей предусмотрен специальный ориентир поиска права, с которым имеется тесная связь.

В связи со сходством ГК РФ с Римской конвенцией 1980 г. в российских комментариях к ст. 1211 ГК РФ стали использоваться термины комментаторов Римской конвенции 1980 г. об общей и специальной презумпциях (наряду с общим и специальным подходами) при определении права, с которым тесно связан договор, поскольку ст. 1211 ГК РФ, так же как и п. 1 ст. 4 Римской конвенции 1980 г., предлагает именно презумпцию определения тесной связи (а не коллизионную норму), от которой допустимо отступление, или, как это традиционно называется в комментариях к Конвенции, допустимо "опровержение презумпции".

Использование этого выражения также уместно и в комментариях к ГК РФ, поскольку аналогичное по смыслу положение об "опровержении презумпций", включенное в нормы об определении применимого права ГК РФ, предусматривает его применение, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Как и Римская конвенция 1980 г., ГК РФ, как уже отмечалось, предусматривает применение императивных коллизионных норм только для отдельных видов договоров.

Даже краткое сравнение положений ГК РФ и Римской конвенции 1980 г. дает возможность не только увидеть сходство в принципиальных подходах к определению применимого права к договорным обязательствам, но и убедиться, что диспозитивное начало в обоих источниках является исходным и доминирующим, отвечает современным тенденциям развития МЧП <1>.

--------------------------------

<1> Сравнение ГК РФ и Римской конвенции 1980 г. см.: Bardina M.P. Russian Civil Code on the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging a Common Legal Destiny Liber Amicorum in Honour William Butler / Gen. ed. A.L. Kolodkin. L., 2005. P. 749 - 763.

Одновременно следует отметить, что параллельно с современными нормами ГК РФ в России продолжают действовать коллизионные нормы Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г., которые подчиняют права и обязанности сторон по сделке законодательству места ее совершения, повторяя нормы советского законодательства, имея приоритет применения перед ст. 1211 ГК РФ как положения международных договоров. Как справедливо отмечает В.П. Звеков, не исправила положения и Кишиневская конвенция 2002 г., которая, по существу, не внесла изменений в устаревшие коллизионные нормы <1>. В связи с этим автор отмечает, что в России и некоторых других странах СНГ сегодня параллельно действуют две системы коллизионных норм: одна представлена правилами гражданских кодексов и законов о МЧП, отражающими современные тенденции в коллизионном праве, а вторая - правилами международных договоров, ориентированными на коллизионные предписания ранее действовавшего законодательства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. К вопросу о соотношении международного частного и международного публичного права // Право и международные экономические отношения: Сб. ст. / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 30 - 31.

<2> Там же.

При рассмотрении вопроса об определении применимого права при отсутствии соглашения сторон в ГК РФ следует также вспомнить положения п. 1 ст. 1186 ГК РФ, признающие особенность определения применимого права, установленную Законом о международном коммерческом арбитраже. Согласно п. 2 ст. 28 Закона при отсутствии какого-либо указания сторон суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Таким образом, если для государственных судов предложенный в ст. 1211 ГК РФ подход к определению применимого права (как и другие коллизионные нормы) является обязательным, то международный коммерческий арбитраж применяет эти нормы в том случае, если арбитры, основываясь на п. 2 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, сочтут применимыми коллизионные нормы ГК РФ, что предопределяет значительно большую свободу арбитров в выборе применимого права <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // МПЧП. 2003. N 5. С. 21 - 22.

Рассмотрение вопроса о диспозитивных и императивных началах в области определения права, применимого к сделкам, в значительной части потребовало внимания к двусторонним или многосторонним сделкам - договорам, однако рассмотрение было бы неполным без вопроса об определении применимого права к односторонним сделкам.

Согласно ст. 1217 ГК РФ к таким обязательствам, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Анализ данной нормы приводит к выводу о возможности гибкого подхода для суда при определении применимого права. Однако включение в нее положения, используемого в ГК РФ как "опровержение презумпции", вызвало несовпадающие мнения в связи с вопросом о том, допускает ли данная статья выбор применимого права.

При ее комментировании высказывалось мнение о том, что данная статья, как и ст. 1210 ГК РФ, закрепляет принцип автономии воли, однако со значительными различиями <1>. Ю.Э. Монастырский отмечает, что в статье выбор права сопровождается нехарактерной оговоркой, и, стремясь найти причину, "зачем понадобилось законодателю устанавливать изъятия из, казалось бы, понятного и логичного правила", высказывает мнение о том, что такое отступление от принципа действительно необходимо для производных и подчиненных сделок, происходящих в рамках исполнения или вследствие нарушения договорных обязательств. Вместе с тем автор высказывает определенное сомнение в том, следует ли признавать силу за указанием в тексте сделки применимого права, указывая, что такое определение права нельзя считать безоговорочно действительным, оно может приниматься лишь как фактор, довод, соображение или аргумент в пользу применения такого права <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 2-е изд. С. 527.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. Т. 3. С. 434 - 435.

Действительно, включение в норму "нехарактерной оговорки" вызывает неясность в том, допускает ли норма выбор права или имеет императивный характер, обеспечивая гибкость регулирования при ее применении.

В связи с обсуждением толкования данной нормы хотелось бы отметить, что в ст. 1217 ГК РФ включена фраза "если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела", которая уже применялась в ряде других норм ГК РФ (ст. ст. 1211, 1213), однако не с целью предоставить свободу выбора сторонам, расширить сферу принципа автономии воли сторон. Во всех нормах, где она используется, у этой фразы совсем другое назначение - она направлена на обеспечение гибкого коллизионного регулирования, на предоставление свободы суду в применении коллизионных норм или предложенных презумпций для определения права, тесно связанного с отношением, и трактуется как возможность опровержения презумпций, предложенных коллизионным регулированием названных статей. Следовательно, исходя из системного толкования законодательного акта, из того, что одна и та же фраза, многократно используемая в ГК РФ, не может по-разному толковаться в разных статьях ГК РФ, трудно признать, что эта фраза имеет иное содержание в одной норме ст. 1217 и придает ей диспозитивный характер, допускает выбор применимого права стороной. В связи с этим представляется, что имеется больше оснований рассматривать данную норму как составляющую императивное начало в коллизионном регулировании, отмечая при этом, что она могла бы быть более ясно и однозначно сформулирована.

Императивным путем определено право, применимое к сроку действия доверенности и основанию ее прекращения, а именно право страны, где была выдана доверенность (ст. 1217 ГК РФ).

В целом анализ сочетания диспозитивного и императивного начал в области определения применимого права к сделкам, осложненным иностранным элементом, показал безусловное преобладание диспозитивного начала при определении применимого права к договорным отношениям, о чем свидетельствует расширение действия принципа автономии воли в определении права, применимого к договорам. Нельзя не отметить, что проявление либерализации регулирования можно усмотреть в законодательной констатации особенностей определения применимого права международным коммерческим арбитражем, в признании развития "параллельного" МЧП в правовом режиме международного коммерческого арбитража, которое отличается большей свободой выбора источников права сторонами и свободой усмотрения арбитража в выборе коллизионных норм.

В то же время в данной области сохраняется и императивность в коллизионном регулировании, которая проявляется:

- в ограничении круга договоров, в отношении которых действует принцип автономии воли;

- в исключении действия принципа автономии воли в отношении определения права, применимого к односторонним сделкам;

- в ограничении принципа автономии воли для договоров с участием слабой стороны - потребительских договоров;

- в ограничении вопросов обязательственного статута как неисчерпывающим перечнем, так и четкими границами вопросов, входящих в иные статуты, не допускающие автономию воли;

- исключении возможности выбора права в применении к договору, который реально связан только с одной страной, с единственной целью обхода закона.

Далее, следуя системе МЧП, мы перейдем к анализу соотношения диспозитивности и императивности в области применимого права к внедоговорным обязательствам.

Эта область нового российского коллизионного права характеризуется диверсификацией и большей полнотой регулирования. Наряду с общими нормами о праве, подлежащем применению к обязательствам вследствие причинения вреда, и о сфере деликтного статута ГК РФ содержит новые статьи о праве, подлежащем применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, о праве, подлежащем применению к обязательствам вследствие недобросовестной конкуренции, и значительно дополненную статью о праве, подлежащем применению к обязательствам вследствие неосновательного обогащения.

Преобладающее значение в этой области традиционно принадлежит императивному регулированию. Как считает А.В. Банковский, неприменение автономии воли сторон, непредоставление делинквенту, наряду с пострадавшим, возможности выбора права во многом обусловлены необходимостью избежать выбора сторонами права, заведомо более выгодного для экономически более сильной стороны, отмечая, что регулирование гражданско-правовых деликтов в целом традиционно ближе к публично-правовому регулированию по сравнению с другими институтами частного права. Эти факторы, по мнению автора, традиционно ограничивают применение принципа автономии воли сторон при выборе применимого права в деликтных обязательствах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Банковский А.В. Об автономии воли сторон при выборе статута деликтного обязательства // ГиП. 2002. N 3. С. 63.

Однако известно, что в последнее время отход от строгой императивности проявился и в области коллизионного регулирования в сфере деликтов. Как пишет В.П. Звеков: "В прошлом практика отвергала возможность установления статута деликтного обязательства на основе соглашения сторон о применимом праве. В современном коллизионном праве, расширяющем пределы обращения участников различных гражданско-правовых отношений к началу автономии воли, наблюдается отход от своего рода табу в этой области" <1>, что нашло отражение в законодательстве Швейцарии, Германии. О проникновении в эту сферу регулирования автономии воли свидетельствуют и положения разработанного в рамках ЕС проекта Регламента "Рим II", в ст. 11 "Свобода выбора" которого предусмотрено право участников деликта выбирать применимое право без ограничения времени выбора или возможных вариантов выбора права <2>. Регламент "Рим II" применяется с 11 июля 2008 г.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 449 - 450.

<2> О проекте регламента о праве, применимом к внедоговорным обязательствам, см.: Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 113 - 120.

Проявилась ли эта тенденция в новом российском коллизионном регулировании в сфере определения применимого права к внедоговорным обязательствам, которая до принятия части третьей ГК РФ была полностью основана на императивном подходе?

Начало детально урегулированной нормы ст. 1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда" ГК РФ не создает такого впечатления. Согласно п. 1 ст. 1219 ГК РФ предусматривается применение права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Таким образом, законодатель предусмотрел возможность выбора применимого права для суда при соблюдении установленных в данной статье условий.

В.П. Звеков отмечает, что в ст. 1219 ГК РФ отсутствует указание на возможность выбора потерпевшим благоприятного для него права (права "места совершения вредоносного действия" или "места наступления вреда"). Однако, по его мнению, это не дает оснований для вывода о том, что соответствующая коллизионная проблема может быть решена судом без учета интереса потерпевшего, что не отвечало бы духу и букве как самой ст. 1219 ГК РФ, так и разд. VI ГК РФ в целом, существенно расширившего возможности для защиты интересов сторон гражданского правоотношения и "слабой стороны" в особенности <1>. Однако представляется, что в данном общем подходе в ст. 1219 ГК РФ все же присутствует именно императивное регулирование, которое дает возможность суду использовать весьма гибкий механизм поиска применимого права, учитывать интересы слабой стороны, но не предоставляется этой стороне право выбора даже в установленном в данном пункте ограниченном объеме.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 455.

Императивный характер имеет и изъятие из общего коллизионного начала, включенное в п. 2 ст. 1219 ГК РФ, которое предусматривает коллизионную норму, устанавливающую применение к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, права этой страны, а в случае, если стороны такого обязательства не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны.

Указанные нормы (общая и специальная) сформулированы как абсолютно императивные, однако несколько иной характер придает им положение п. 3 ст. 1219 ГК РФ, которое впервые включило в коллизионное регулирование о деликтах норму о том, что после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда.

Таким образом, впервые в ГК РФ в п. 3 ст. 1219 появилась норма о предоставлении сторонам после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, права выбора права страны суда - диспозитивная норма ограниченного характера, что ранее не было известно российскому коллизионному регулированию в области деликтов.

В ГК РФ также впервые появилась норма, определяющая сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, включающая открытый перечень вопросов, которые определяются согласно установленным коллизионным нормам. Следует отметить, что в этот перечень входят следующие вопросы:

- основания ответственности;

- основания ограничения ответственности и освобождения от нее;

- способы возмещения вреда;

- объем и размер возмещения вреда;

- способность лица нести ответственность за причиненный вред.

Таким образом, вопрос о деликтоспособности, относящийся к личному закону, так же как и другие вопросы статута деликта, подлежит определению не только на основе императивной нормы, но и на основе ограниченно-диспозитивной нормы, что является редким включением в эту сферу элемента диспозитивности, как уже упоминалось ранее.

Новый подход в выборе деликтного статута фактически состоит в придании общим нормам относительно-императивного характера путем включения в регулирование ограниченно-диспозитивной нормы - нового вида диспозитивных норм, появившихся в этой сфере коллизионного регулирования ГК РФ.

Ограниченно-диспозитивная норма предусмотрена в ГК РФ и при определении применимого права к ряду других внедоговорных обязательств, выделенных самостоятельно в связи с диверсификацией регулирования в этой области.

Этот подход использован при определении подлежащего применению права к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги, применяемого также к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе, услуге (ст. 1221 ГК РФ).

В этом случае к требованиям о возмещении вреда применяется право по выбору одной стороны - слабой стороны, потерпевшего, который, однако, может быть сделан только из трех предусмотренных в п. 1 ст. 1221 ГК РФ вариантов, а именно:

- право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

- право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

- право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где приобретен товар.

При этом предусмотрены необходимые условия выбора права потерпевшим. Выбор потерпевшим права, предусмотренного п. п. 2 и 3 ст. 1221, может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия, что является необходимым условием свободы выбора, своего рода дополнительным ограничением диспозитивности данной сложной коллизионной нормы.

Таким образом, некоторое отступление от абсолютно императивного коллизионного регулирования в области деликтных отношений (в широком смысле) мы может отметить и в российском праве.

Сочетание относительно императивной нормы и ограниченно-диспозитивной предусмотрено и при определении права, применимого к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, - кондикционным обязательствам. Согласно п. 1 ст. 1223 ГК РФ, повторяющей в этой части ст. 168 ОГЗ 1991 г., как общая норма применяется право страны, где обогащение имеет место. Однако это общее положение сочетается с новым дополнением, предусматривающим, что стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда. Таким образом, в данном случае также допускается в очень ограниченном пределе выбор права сторонами, который может быть сделан только между применением права страны, где обогащение имело место (к которому отсылает общая коллизионная норма), и права страны суда.

Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение. Вполне очевидно, если речь идет о признанном недействительным или о не вступившем в силу договоре, в данном случае применимое право может быть изначально согласовано сторонами по принципу автономии воли сторон. Однако такой выбор права не может иметь место после возникновения обязательств из неосновательного обогащения, следовательно, нет оснований говорить о диспозитивном начале, определяя применимое право при неосновательном обогащении в связи с существующим или предполагаемым правоотношением. Оно может присутствовать здесь только косвенно, путем применения права, ранее выбранного для договорных обязательств, неисполнение которых привело к появлению обязательств из неосновательного обогащения.

Единственной областью, где сохраняется полностью императивное регулирование в определении применимого права к внедоговорным обязательствам, остается определение права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции (ст. 1222 ГК РФ). Предусмотренная в данном случае формула прикрепления к праву страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, применима, если иное не вытекает из закона или существа обязательства, что предоставляет возможность гибкого подхода при выборе права судом, но не допускает свободы выбора права сторонами даже в ограниченных рамках, как предусмотрено другими статьями.

Нельзя не отметить, что ГК РФ, установив специальную коллизионную норму для данного деликта, предусмотрел только право, применимое к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, но не установил порядка определения применимого права в отношении обязательств, возникающих из ограничительной деловой практики, связанных с монополистической деятельностью, направленной на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Вместе с тем при нарушении законодательства о конкуренции может возникнуть обязанность хозяйствующего субъекта возместить убытки, причиненные другому лицу действиями, нарушающими антимонопольное законодательство. Это возмещение убытков должно проводиться в соответствии с общими положениями гражданского права.

Таким образом, в этом случае наряду с последствиями публично-правового характера предусмотрена возможность предъявления гражданско-правовых исков, в связи с чем может возникать вопрос о применимом праве.

Поскольку в коллизионной норме ст. 1222 ГК РФ говорится только об обязательствах вследствие недобросовестной конкуренции, вопрос о применимом праве к обязательствам из ограничения конкуренции заслуживает специального рассмотрения.

В правовой литературе О.Н. Зименковой было высказано мнение о том, что, поскольку ст. 1222 ГК РФ содержит единственную в ГК РФ коллизионную норму, определяющую право, подлежащее применению к конкурентным отношениям, следует исходя из расширительного толкования понятия "недобросовестная конкуренция" сделать вывод о распространении этой нормы также на монополистическую и иную ограничительную предпринимательскую деятельность <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2010 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 2-е изд. С. 558.

И.С. Зыкин также считает, что ст. 1222 ГК РФ может применяться и к действиям (бездействию), направленным на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, отмечая, что эта точка зрения может быть обоснована не только широким содержанием понятия "недобросовестная конкуренция", но, главное, тем, что названные действия (бездействие) по существу (как общее правило) наиболее тесно связаны с рынком страны, конкуренцию на котором они затрагивают <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 481.

Хотелось бы дополнить, что в пользу именно такого варианта определения применимого права к обязательствам, возникшим из ограничения конкуренции, свидетельствует и то, что общая коллизионная норма об определении деликтного статута (которой в ряде законодательств подчинены обязательства из недобросовестной конкуренции) ГК РФ допускает, хотя и в ограниченных пределах, выбор права - права страны суда. Если предположить, что в данном случае к обязательствам, возникшим вследствие такого противоправного действия, будет применена ст. 1219 ГК РФ, то и в эту сферу будет включен диспозитивный элемент: стороны смогут выбрать право страны суда. Однако, учитывая особый характер и значение этих норм права, направленных на защиту общественных и государственных отношений в регулировании экономики, определение права, применимого к обязательствам из недобросовестной конкуренции, очевидно несовместимо с принципом автономии воли сторон, и с большей вероятностью можно предположить определение применимого права согласно императивной коллизионной норме ст. 1222 ГК РФ.

Таким образом, для сферы определения применимого права к внедоговорным обязательствам характерно преобладание императивного начала в коллизионном регулировании, состоящего из основного старейшего принципа - закона места совершения правонарушения и дополняющих его коллизионных критериев, таких как законы места жительства, страны гражданства, места наступления последствий, и ограниченным допущением автономии воли сторон при выборе права, за исключением порядка определения применимого права к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции.

Выбор права, основанный на ограниченной диспозитивной норме, допускается относительно права, применимого к деликтным обязательствам, и права, применимого к обязательствам из неосновательного обогащения. При этом право выбора предоставлено именно обеим сторонам, но не потерпевшей стороне, как предусмотрено в законодательстве ряда стран.

В то же время при определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги, именно потерпевшая сторона может в одностороннем порядке выбирать применимое право, учитывая при этом предусмотренные в норме ограничения и установленные условия.

Следует отметить, что в российском законодательстве имеются и иные, "специальные коллизионные" нормы о праве, применимом к обязательствам из причинения вреда, содержащиеся в КТМ РФ (например, ст. ст. 420 - 422, содержащие императивные коллизионные нормы), в Федеральном законе от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" <1> (ст. 60). Эти нормы основаны на императивном подходе.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4552.

Рассмотренные нормы МЧП в области определения права, применимого к внедоговорным обязательствам, применяются по общему правилу, если иное не предусмотрено в международных договорах, в которых участвует Россия.

В первую очередь среди таких международных договоров следует назвать большинство двусторонних договоров о правовой помощи, Киевское соглашение 1992 г., Минскую конвенцию 1993 г., которые также содержат нормы о праве, применимом к деликтной ответственности. Эти нормы не всегда совпадают с формулами прикрепления нового российского МЧП. При этом, не сравнивая иных положений, отметим, что существенным отличием является то, что эти нормы основываются на коллизионных принципах, известных ранее действовавшему регулированию - регулированию прежнего поколения, которое не предоставляло возможности выбора применимого права сторонам даже в том ограниченном варианте, который известен ГК РФ.

Учитывая приоритет положений международных договоров перед новыми коллизионными нормами, важно отметить, что в отношениях, подчиненных этим международным договорам, коллизионное регулирование в сфере деликтных отношений, как и ранее, не включает даже ограниченно-диспозитивных норм, но основывается только на императивных началах. Таким образом, и здесь проявляется тенденция отставания международно-договорного регулирования от национальных коллизионных норм с точки зрения соответствия современным тенденциям МЧП, диверсификации гибких способов определения применимого права.

Анализ сочетания диспозитивности и императивности коллизионного регулирования, следуя структуре разд. VI ГК РФ, завершается областью определения права, подлежащего применению к отношениям по наследованию.

Коллизионные нормы, определяющие право, применимое к отношениям по наследованию, несмотря на их сложность и разнообразие возникающих проблем, включены в ГК РФ в одну ст. 1224, состоящую из двух пунктов, но содержащую целый комплекс коллизионных норм.

Данная статья включает общую норму, определяющую право, применимое к отношениям по наследованию имущества, - норму, определяющую статут наследования, подчиняя его праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.

При этом наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр РФ, - по российскому праву. Статут наследования как движимого, так и недвижимого имущества определяется императивными коллизионными нормами.

Не содержит диспозитивных норм и коллизионное регулирование, касающееся права, применимого к способности лица к составлению и отмене завещания (завещательной дееспособности) и к форме завещания или акта его отмены. Данные нормы относятся к наследованию как движимого, так и недвижимого имущества.

При определении права, применимого к форме завещания и акта его отмены, предусмотрены субсидиарные альтернативные коллизионные привязки, позволяющие признать действительность завещания или акта его отмены, если они не соответствуют требованиям права страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания, но удовлетворяют требованиям права места составления завещания или акта его отмены, либо требованиям российского права, что позволяет суду проявить гибкость подхода при определении применимого права. Однако и в регулировании этих вопросов полностью исключен диспозитивный элемент. Односторонняя или согласованная воля сторон не может в этой сфере определения применимого права изменить установленный законодательством императивный порядок.

Коллизионные вопросы наследования также содержатся в ряде двусторонних договоров о правовой помощи и в Минской конвенции 1993 г., которые могут различаться по предусмотренным принципам определения применимого права, но также не содержат диспозитивного начала.

Рассмотренное в данной главе соотношение диспозитивности и императивности основывалось на анализе содержания только непосредственно коллизионных норм, определяющих применение права к конкретным статутам. Однако императивность в коллизионном регулировании определяется и общими положениями, относящимися к коллизионному регулированию в целом, которые не могут не быть обозначены при рассмотрении данной темы.

Анализ общих положений представляется интересным начать с определения соотношения коллизионного и материально-правового методов, с того, может ли рассматриваться положение п. 3 ст. 1186 ГК РФ как ограничивающее сферу коллизионного метода. Как предусмотрено п. 3 ст. 1186 ГК РФ, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

На первый взгляд решение вопроса об ограничении сферы применения коллизионного метода в ГК РФ производит впечатление абсолютно императивного предписания, что во многом предопределяется использованием такого выражения, как "определение на основе коллизионных норм права, полностью урегулированного материально-правовыми нормами, исключается". Однако исключается ли выбор права в этом случае именно в силу п. 3 ст. 1186 ГК РФ?

Вполне очевидно, что коллизионный метод может быть исключен в этих случаях только при условии, если содержащий единообразные материально-правовые нормы международный договор (унификационный акт) носит императивный характер, не допуская возможности отступления по усмотрению сторон от его положений в контрактах. Однако действующие в настоящее время унификационные акты, в которых участвует Российская Федерация (Венская конвенция 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.), имеют диспозитивный характер. Содержащиеся в них материально-правовые нормы исключают применение коллизионного метода, только если иначе не решили стороны договора, подпадающего под сферу действия этих Конвенций, которые вправе исключить применение конвенций полностью или частично (за исключением отдельных положений при условии согласия на ее применение).

Отметим, что императивная норма п. 3 ст. 1186 ГК РФ в большей степени могла бы соответствовать периоду действия унификационных актов СЭВ, действительно носивших императивный характер и допускавших отступление от них только в особых случаях, предусмотренных в преамбулах этих актов.

Таким образом, даже при том что международные договоры России содержат материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, возможность определения на основе коллизионных норм права к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, зависит в конечном счете от воли сторон относительно применения этих материально-правовых норм, поскольку все современные унификационные акты основаны на принципе автономии воли сторон - на праве сторон отказаться от их применения, в чем также проявляется усиление диспозитивности в современном МЧП. Иными словами, императивно сформулированная норма "определение на основе коллизионных норм исключается" имеет диспозитивный характер, поскольку действует, если иное не предусмотрено сторонами, и по своему значению скорее может рассматриваться как определение соотношения коллизионного и материально-правового методов регулирования, согласно которому при обращении к коллизионному методу регулирования необходимо выяснить, имеется ли в данной области материально-правовое унифицированное регулирование и не исключено ли его применение (полностью или частично) сторонами.

Важным ограничителем выбора применимого права традиционно остается оговорка о публичном порядке - классический способ, применяемый законодательством всех стран и международными конвенциями, закрепленный в ст. 1193 ГК РФ. В этом императивном начале проявляется суверенное право государства ограничить применение выбранной нормы иностранного права в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Императивность регулирования посредством оговорки о публичном порядке направлена на защиту публичных интересов.

Императивным ограничением выбора права является и положение о применении сверхимперативных норм, являющееся важнейшей новеллой МЧП РФ <1>. Согласно ст. 1192 ГК РФ выбор применимого права не затрагивает действия сверхимперативных норм законодательства РФ, которые в самой статье определены как нормы, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Выбор применимого права не препятствует тому, чтобы суд принял во внимание сверхимперативные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с правоотношением. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Практически повторяя ст. 7 Римской конвенции 1980 г., воспринятую в ст. 9 Регламента "Рим I", ст. 1192 ГК РФ обеспечивает применение сверхимперативных норм, направленных на защиту публичных интересов.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23 - 24.

Появление института сверхимперативных норм рассматривается в правовой литературе как отражение тенденции публицизации частного права, при этом отмечается, что в современном МЧП присутствуют очень сложные механизмы регулирования, симбиоз институтов, преследующих разные цели: так, с одной стороны, наблюдается тенденция отхода от принципа lex fori, стремление к более широкому применению иностранного права, а с другой - в нем появился институт применения сверхимперативных норм lex fori, который часто сопровождается закреплением института применения сверхимперативных норм третьего государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве: тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: иностранное законодательство. С. 36 - 37.

* * *

Анализ коллизионного регулирования ГК РФ показывает, что при общей тенденции расширения диспозитивности соотношение диспозитивного и императивного начал по-разному определено для различных статутов. Если расположить их начиная с наибольшей диспозитивности в порядке ее убывания и соответственно усиления императивного начала, на первое место несомненно должен быть поставлен статут договорных обязательств. Доминирующий в этой области принцип автономии воли сторон, впервые получивший детальную регламентацию в самостоятельной статье ГК РФ, распространен на абсолютное большинство договоров. Особым аспектом проявления диспозитивности и отличием, присущим именно ГК РФ, можно назвать законодательное подтверждение в ГК РФ признания особенностей определения применимого права международным коммерческим арбитражем, которое характеризуется значительно большей свободой выбора применимых норм права для сторон договора и свободой выбора применимых коллизионных норм арбитражем при отсутствии соглашения сторон.

Либерализация в ГК РФ положений об определении права, применимого к договорным обязательствам, находится на уровне диспозитивности самого современного законодательства по МЧП. При этом данная область российского коллизионного регулирования существенно опережает коллизионное регулирование, сохраняющееся в международных договорах стран СНГ, основанное на положениях предшествующего поколения коллизионных норм.

Императивность в определении применимого права в области сделок полностью сохраняется только в отношении определения права, применимого к форме сделок, а также в отношении определения обязательственного статута (как исключение) только для двух видов договоров, в определении права, применимого к односторонним сделкам. Императивные рамки предусмотрены для принципа автономии воли в договорах с участием потребителя в целях защиты интересов слабой стороны.

Далеко от договорного статута по степени диспозитивности могут быть поставлены статуты внедоговорных обязательств. Ограниченная автономия воли (основанная на ограниченном одним вариантом выборе формулы прикрепления) впервые появилась в определении права к внедоговорным обязательствам в части третьей ГК РФ (за исключением права, применимого к обязательствам из недобросовестной конкуренции) при сохранении традиционного преобладания императивного начала.

Еще далее может быть поставлен вещный статут, где сохраняется преобладание императивного начала, но впервые появилась возможность выбора права сторонами в отношении одного вопроса - возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество. Однако при этом нельзя не отметить, что фактически это произошло за счет перенесения этих вопросов в обязательственный статут, определяемый сторонами договора.

При определении личного закона лиц сохраняется абсолютное подчинение императивному регулированию для юридических лиц и преобладание императивного начала для физических лиц, за отдельными исключениями, обусловленными специальными условиями выбора права при заключении брака и при определении статута деликта на основе ограниченно-диспозитивной нормы, который включает деликтоспособность.

Последнее место в порядке убывания диспозитивности в выборе права занимает статут наследования, где присутствуют исключительно императивные коллизионные нормы, поскольку для этой области, как известно, в принципе характерен высокий уровень публичности.

Краткая характеристика результатов анализа соотношения диспозитивных и императивных начал в коллизионном регулировании различных статутов показала, что:

- диспозитивное начало, проявляющееся в действии принципа автономии воли, не только подтвердило и усилило свое основополагающее значение для договорных обязательств, но впервые в ГК РФ вышло за пределы договорных отношений, став самостоятельным способом определения применимого права;

- процесс либерализации - проникновение диспозитивного начала в традиционно императивные сферы коллизионного регулирования осуществляется путем использования новой для ГК РФ ограниченно-диспозитивной нормы, предоставляющей выбор права только в рамках предложенного в ней варианта (вариантов), что обеспечивает возможность защиты охраняемых государством интересов;

- гибкость коллизионного регулирования, основанная на диверсификации объема и усложнении формул прикрепления, предоставляющая возможность широкого усмотрения для правоприменительных органов, не предрешает и не совпадает со свободой выбора права субъектами МЧП, за исключением сферы договорных отношений.

Усиление диспозитивного начала не снижает значения и развития императивности в коллизионном регулировании, не может умалять значение императивного регулирования с учетом стоящих перед ним задач.

Императивные начала в выборе права сохраняются в сфере, требующей особой защиты публичных интересов, что связано, например, со специальным правовым режимом недвижимости на территории России, большинства вопросов семейного права и полного комплекса вопросов наследственных отношений, где государство не допускает свободы в выборе применимого права либо допускает его с установленными ограничениями.

Проведенный анализ соотношения диспозитивного и императивного начал в коллизионном регулировании ГК РФ показывает: их баланс обеспечивается тем, что государство, предоставляя возможность саморегулирования, устанавливает, если это необходимо в целях защиты публичных интересов или охраны интересов третьих лиц и интересов слабой стороны, императивные ограничения в выборе права участниками гражданско-правовых отношений, с тем чтобы частные интересы были согласованы с интересами других лиц и всего общества и государства в такой важной области, как определение применимого права.