§2. Внешнеэкономический инвестиционный договор

В литературе вопросу о правовой сущности инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов уделяется большое внимание. Существуют две основные и 1 противоположные точки зрения по данной проблеме: Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам1; В.П. Мозолин, М.И. Кулагин - к административно-правовым контрактам[466] [467]. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции[468]. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна- реципиент (как отмечает А.А. Джаналеева[469]), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. С точки зрения Л.П.

Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях - иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом1. Н.Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств[470] [471]. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий - различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.

Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах[472]); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции Л.А. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров[473]). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.

И.У. Жанайдаров выделяет пять признаков внешнеэкономического договора: 1) совершение договора между предпринимателем, зарегистрированным на территории РК, и субъектом гражданского права иностранного государства; 2) объектом являются товары, работы, услуги или иностранные инвестиции; 3) товары должны быть перемещены через границу или остаться за границей, а работы и услуги выполнены и оказаны за границей; 4) инвестиции, пересекающие государственную границу, превращаются в недвижимость, товары, работы или услуги; 5) возмездный характер1. По сути дела в последнем случае более подробно раскрываются основные признаки внешнеэкономического договора (названные выше); наряду с тем, что внешнеэкономический договор является возмездным, можно сказать и о том, что он является взаимным (т.е., это признаки, раскрывающие гражданско-правовую природу

внешнеэкономического договора).

С точки зрения Г.В. Петровой внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности; 2) перемещение товара через границу; 3) выбор применимого права; 4) включение арбитражной оговорки; 5) согласование условий распределения налоговых издержек; 6) выбор валюты и формы международных расчетов; 7) использование международных обычаев; 8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам[474] [475].

Г.К. Дмитриева называет десять условий, присущих только международным коммерческим (внешнеэкономическим) сделкам: 1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия; 3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств; 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка); 10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок1. При этом Г.К. Дмитриева подчеркивает, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия - местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств[476] [477].

Однако мы считаем, что данный признак, конечно, имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон - это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь или результат творческой деятельности, находящиеся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической). Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки: 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств); 2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.

При характеристике международного инвестиционного соглашения В.Н. Лисица применяет термин «сложный договор», понимая его как некое «пограничное явление», поскольку он регулирует частно-правовые и публично-правовые отношения, и с этих позиций рассматривая его в качестве института предпринимательского права как отрасли права, регулирующей предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения1. В конечном счете, В.Н. Лисица делает вывод о том, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них; оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором[478] [479]. На наш взгляд, когда происходит тесное переплетение частно-правовых и публично-правовых начал все-таки следует говорить о комплексном характере этого явления, что касается тезиса о самостоятельности международного инвестиционного договора, то он представляется довольно спорным и неубедительным. Конечно, международное инвестиционное соглашение - это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими специфическими особенностями и характерными чертами), но оно не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в качестве самостоятельного вида договора.

2001. С. 355.

К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частноправовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (п. 3 ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором1. А.И. Худяков придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданскоправовой договор (договор присоединения[480] [481]), во втором - как финансово-правовой договор[482]. В последнем случае А.И. Худяковым отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданскоправовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договора обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданскоправовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию

распределения); соответственно являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение1. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается то, что включение в Гражданский кодекс РК статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (Закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа.

В конечном счете, А.И. Худяков выделяет следующие отличия государственного займа от гражданско-правового договора займа: 1) условия займа определяет государство заемщик в форме соответствующего правового акта; условия гражданско-правового займа определяются исключительно соглашением сторон; 2) государство в отношениях займа выступает одновременно в двух качествах: и стороны договора займа (заемщика), и политического субъекта, регулирующего заемные отношения; при регулировании гражданско-правовых отношений займа государство не является субъектом заемного отношения и регулирует права и обязанности субъектов данного отношения; 3) государство обладает возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора займа или одностороннее изменение его условий не допускается; 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) не имеют возможности привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке; при гражданско-правовом договоре займа в случае отказа должника от исполнения своего обязательства кредиторы (заимодатели) вправе взыскать сумму задолженности по суду[483] [484].

Здесь следует заметить, что в договоре государственного займа государство может выступать только как сторона договора (заемщик), а не как политический субъект, нужно четко различать участие государства в публичных отношениях и участие государства в гражданско-правовых отношениях: в данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями). Что касается возможности одностороннего изменения условий договора со стороны государства, то в этом случае в очередной раз ярко проявляется несовершенство действующего законодательства, в нормах которого прямо должно быть закреплено, что не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа (вместо этого п. 5 ст. 726 ГК РК установлено, что особенности участия РК в отношениях государственного займа могут устанавливаться законодательными актами). В отношении возможного отказа государства от погашения займа нужно подчеркнуть, что негосударственные участники (заимодатели) должны иметь и имеют право на возмещение, более того, это право гарантировано им со стороны государства: п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам, вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о какой добровольности государственного займа может идти речь: какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не только вернут вложенные средства, но и получат установленное договором вознаграждение. В целом, несмотря на недостаточную урегулированность в действующем законодательстве, договор государственного займа представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий специфическими чертами и отличительными особенности по сравнению с другими видами гражданско-правовых договоров.

А.И. Худяков предлагает такую классификацию видов финансово-правовых договоров: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными

органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов1.

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, В.Н. Белов выделяет следующие виды финансовых договоров: 1) договор займа; 2) кредитный договор; 3) договор поручительства; 4) договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; 5) соглашение о предоставлении банковской гарантии; 6) договор об уступке требования (цессии); 7) договор залога валюты; 8) договор залога государственного имущества; 9) договор залога приватизированной квартиры; 10) договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; 11) соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; 12) соглашение о задатке; 13) договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); 14) договор банковского вклада для юридических лиц; 15) договор банковского вклада для граждан[485] [486]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого можно было выделить еще немало гражданско-правовых договоров, и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, также как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя встречаются в литературе и другие утверждения, так, С.В. Запольский считает, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора»)1. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать и того, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право).