Как избежать «безумия» правового плюрализма?
Пример постсоветского кавказоведения прекрасно показывает, что концепцию «правового плюрализма», как и любую другую теорию, нельзя перенимать бездумно. Она также способна привести исследователя к ложным умозаключениям.
Методологические недостатки этой теории были отмечены в 80-90-е годы и у западных ученых. Причем отмечать их стали сами создатели концепции правового плюрализма. Критика коснулась в первую очередь понимания «права» сторонниками этой концепции. B 1993 г. Б.Таманаха опубликовал статью под провоцирующим на дискуссию названием: «Безумие социологического представления о правовом плюрализме». Он обратил внимание на то, что сторонники концепции описывают внегосударственные правовые явления, исходя из принципов государственного позитивного права (‘Tamanaha: 1993, 192).Больше всего споров и возражений у антропологов и юристов вызывают такие понятия, как обычное или традиционное право. Эти термины у западных исследователей (хотя и не в такой степени, как у их российских коллег) устойчиво ассоциируются с представлением о неизменности прошлого. Между тем из опыта конкретных полевых исследований и изучения истории права хорошо известно, что в мире не существует неизменных правовых систем. Чрезмерное акцентирование целостности и преемственности обычного права, приводящее к искажению его реального исторического развития, было подвергнуто резкой критике (Бенда-Бекманн К. фон: 1999, 9). Учитывая изменения, произошедшие в обычном праве в ходе его переосмысления и кодификации колониальными властями, ряд антропологов предложили выделить два разных исторических термина: обычное колониальное право (customary law) и доколониальное аборигенное право (indigenous law) (Benda-Beckmann F. von: 1979; Fitzpatrick: 1980; Moore: 1986; Starr1 Collier: 1987; 1989).
Американские этнологи Старр и Коллиер критикуют концепцию «правового плюрализма» за то, что она рассматривает взаимоотношения в праве и обшестве чрезмерно упрощенно и статично, не учитывая фактора внешних и внутренних влияний.
Среди многих американских сторонников этой теории все еше распространено ошибочное представление о том, что политико-правовые системы обладают равными возможностями и уравновешивают друг друга. B действительности же одни системы права подчиняют своему влиянию другие. Порой под влиянием господствующей системы другие неузнаваемо меняются (Starr1 СоШег: 1989). Частным примером такой трансформации может служить история обычного права, кодифицированного при колониальном управлении.Другие критики, в том числе и придерживающиеся рассматриваемой концепции, такие, как Г.Вудмэн, Ж.Вандерлинден, Ф.Стриджбош, отметили свойственную ей терминологическую путаницу. Ключевые для нее понятия «право», «плюрализм», «социальное поле» определены слишком сложно и малопригодны для использования в конкретных эмпирических исследованиях (Vanderhnden: 1989, 153; Woodman: 1995, 23; Стриджбош: 1999, 213-217). B плане методологии слабым местом концепции является упор на изучение государства в ущерб исследованию подчиненных ему социально-правовых групп. За это правовой плюрализм подвергся резкой критике юриста из Новой Зеландии М.Джексона (Jackson: 1992).
B 90-е годы был предпринят целый ряд попыток усовершенствовать методологию правового плюрализма. Ha мой взгляд, среди них заслуживает внимания подход, предложенный исследователями мусульманского права и общества стран Ближнего Востока, такими, как Б.Люпре, Н.Бернар-Можирон, Л. аз-Звайни, и некоторыми другими. Их взгляды были изложены на Заседаниях «круглого стола» по вопросам правового плюрализма в арабском мире, проведенного в Каире в декабре 1996 г. Результатом обсуждения стала книга, выпушенная в феврале 1999 г. B теоретическом плане следует отметить попытку Б.Люпре заменить понятие правовой плюрализм на нормативная плюральность (nonnative plurality). Последняя понимается им как результат взаимодействия разных полуавтономных социальных полей. Еше важнее кажется мне предложение этих этнологов делать акцент не на государстве и законодателях, а на локальных социальных полях и лицах, создаюших и применяющих правовые нормы, — судьях, свидетелях, подсудимых (social actors) (Dupret: 1999, 36-39; al-Zwaini: 1999, 45).
Сторонники концепции правового плюрализма на Северном Кавказе еше слишком мало внимания уделяют изучению повседневной юридической практики местных мусульман — адатному и шариатскому судопроизводству, использованию норм адата и шариата в государственных судах, языкам функционирования обычного права. Пора перенести и ракурс изучения практики правового плюрализма с макроуровня на микроуровень, с государства и прикладной конфликтологии на местные социальные пространства и живых людей, которые создают и видоизменяют правовые нормы. Используя хорошо известное определение М.Фуко, этнологам следует больше внимания обращать на микрофизику правового плюрализма на Северном Кавказе.
ГЛАВА 7