4. Установление требований обеспечения исполнения контракта и предоставление такого обеспечения

В нормы Закона о размещении заказов, посвященные установлению требований обеспечения исполнения контракта и предоставлению такого обеспечения, внесен ряд изменений Федеральными законами от 17 июля 2009г.

Прежде всего Законом 2009г. N164-ФЗ дополнены положения п.15.2 ч.4 ст.22, п.9 ч.4 ст.34 и п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов, определяющие требования в части установления требований обеспечения исполнения контракта к содержанию соответственно конкурсной документации, документации об аукционе и документации об открытом аукционе в электронной форме. В указанные положения включено правило, согласно которому заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

В соответствии с Законом 2009г. N164-ФЗ изложена полностью в новой редакции ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов, определяющая особенности заключения контракта по результатам проведения конкурса, в случае если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Как отмечалось в письме Минэкономразвития России от 12 августа 2009г. N13150-АП/Д05 "Об изменениях законодательства Российской Федерации о размещении заказов", внесенные изменения, касающиеся обеспечения исполнения контрактов, призваны повысить уровень защиты интересов заказчиков от действий недобросовестных поставщиков, сократить риски, связанные с утратой предоставленного авансового платежа и неисполнением контрактов. В свою очередь ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов изложена полностью в новой редакции Законом 2010г.

В части 4 ст.29 Закона о размещении заказов (в ред. Закона 2009г. N164-ФЗ) предусматривалось, что в случае если установлено требование обеспечения исполнения контракта, то контракт заключается только после представления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации.

Такой способ обеспечения исполнения контракта, как договор поручительства, является новеллой Закона 2009г. N164-ФЗ. При этом данным Законом в ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов были введены положения, определяющие требования к поручителям, перечень представляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления: в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории РФ и капитал и резервы которого, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, составляют не менее чем 300млн.рублей; капитал и резервы, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности (далее - капитал и резервы), определяются по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления отчетности по окончании периода, установленного законодательством РФ о бухгалтерском учете, - на предыдущую отчетную дату; при этом размер поручительства не может превышать 10% размера капитала и резервов, определенных в порядке, установленном данной частью; в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после представления победителем конкурса или участником конкурса, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя конкурса от заключения контракта, вместе с договором поручительства соответствующей копии бухгалтерского баланса поручителя, сданного в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подп."в" и "д" п.1 ч.3 ст.25 Закона о размещении заказов (речь идет о документе, подтверждающем полномочия лица на осуществление действий от имени юридического лица, а также о копиях учредительных документов юридического лица) и подтверждающих его полномочия; все листы представляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя; соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность представленных документов, сведений поручителя.

Нововведением Закона 2009г. N164-ФЗ также является указание на право заказчика, уполномоченного органа в конкурсной документации установить, что обеспечение исполнения контракта в виде страхования ответственности по контракту не допускается. В других случаях согласно ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов способ обеспечения исполнения контракта из указанных в данной части способов определяется участником конкурса самостоятельно. Соответственно, если заказчиком, уполномоченным органом не исключен такой способ обеспечения исполнения контракта, как страхование ответственности по контракту, участник конкурса вправе использовать любой из способов обеспечения исполнения контракта. Если же заказчик, уполномоченный орган воспользовался указанным правом, то участник конкурса вправе использовать любой из способов обеспечения исполнения контракта, но за исключением страхования ответственности по контракту.

Наряду с прочим в ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов предусмотрено, что, в случае если победителем конкурса или участником конкурса, с которыми заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется. В данном положении, которое содержалось и в предыдущей редакции указанной нормы, Законом 2010г. N83-ФЗ предполагалось с 1 января 2011г. указание на бюджетное учреждение заменить указанием на казенное учреждение, но это изменение так и не было реализовано, поскольку принят Закон 2010г. N240-ФЗ.

В результате изложения ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов Законом 2010г. N240-ФЗ в новой редакции, во-первых, уточнено, что способом обеспечения исполнения контракта может быть только такая безотзывная банковская гарантия, которая выдана банком или иной кредитной организацией, и, во-вторых, исключен такой способ обеспечения исполнения контракта, как страхование ответственности по контракту. Соответственно в новой редакции данной нормы предусмотрено, что способ обеспечения исполнения контракта из указанных в этой норме способов определяется участником конкурса, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Положения же ч.4 ст.29 Закона о размещении заказов (в ред. Закона 2009г. N164-ФЗ), определяющие требования к поручителям, перечень представляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления, Законом 2010г. N240-ФЗ введены в новые ч.4.1-4.3 данной статьи и сформулированы следующим образом:

в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории РФ и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем 300млн.рублей и превышать размер поручительства не менее чем в 10 раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в 3 раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем 100млн.рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем 300 млн. рублей и превышать не менее чем в 10 раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем 1млрд.рублей (часть 4.1);

соответствие поручителя требованиям, установленным ч.4.1 данной статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления годовой отчетности, установленного законодательством РФ о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году.

в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после представления участником конкурса, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подп."в" и "д" п.1 ч.3 ст.25 названного Закона и подтверждающих его полномочия. Все листы представляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя. Соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность представленных документов, сведений поручителя (ч.4.3).

Точно таким же образом Законом 2009г. N164-ФЗ и Законом 2010г. N240-ФЗ последовательно изложена полностью в новой редакции ч.4 ст.38 Закона о размещении заказов, определяющая особенности заключения контракта по результатам проведения аукциона, в случае если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, а также введены Законом 2010г. N240-ФЗ новые ч.4.1-4.3 данной статьи.

То же самое можно отметить в отношении внесения изменений Законом 2009г. N164-ФЗ и Законом 2010г. N240-ФЗ в ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов, определяющую особенности заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, в случае если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, а также введения Законом 2010г. N240-ФЗ новых ч.20-22 данной статьи. Отличие лишь в том, что после внесения изменений Законом 2009г. N164-ФЗ и до внесения изменений Законом 2010г. N240-ФЗ страхование ответственности было исключено из способов обеспечения исполнения контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме, в то время как такой способ при проведении конкурса или "бумажного" аукциона исключался по усмотрению заказчика, уполномоченного органа.