Глава 2. ЗНАЧЕНИЕ ОСНОВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВАКАК МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОГО ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯИПОТЕЧНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ. ЕГО СООТНОШЕНИЕС ДРУГИМИ ЮРИДИЧЕСКИМИ ФАКТАМИ ПРИ АКЦЕССОРНОЙИ НЕАКЦЕССОРНОЙ ИПОТЕКЕ

1. Значение записей о праве ипотеки в единой системе

государственной регистрации прав на недвижимое имущество

в случае их совершения до возникновения

основного обязательства

В п.

--------------------------------

<1> Климов Я.Ю. Ипотека земли... С. 39.

<2> Герман Г., Кузнецов А.В. Сравнительно-правовой анализ российской и германской системы государственной регистрации прав на недвижимость // Юридический мир. 2000. Янв. С. 42 - 50.

Внедрение единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в России началось с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> (далее - Закон о государственной регистрации прав).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Требования о необходимости государственной регистрации договора об ипотеке и ипотеки как ограничения прав на недвижимое имущество были введены еще ГК РФ (п.

Именно Закон о государственной регистрации прав позволил реализовать норму ст. 131 ГК РФ, установившую требование о государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, описав данное требование именно как систему государственной регистрации с определением основных принципов функционирования данной системы: принципа публичности и принципа достоверности.

В современной литературе значению государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе для развития ипотеки, также отводится основополагающая роль. Нельзя не согласиться с мнением В.В. Чубарова, который считает, что "исключительно важно с самого начала понимать обязательность государственной регистрации так, как понимал ее, основываясь на опыте стран - приверженцев ипотечной системы, И.А. Покровский. Государственной регистрации подлежит любой переход вещного права на недвижимость либо его ограничение. Иначе ведение поземельных книг теряет всякий смысл, поскольку третьи лица будут рассматривать записи как неполные" <1>. В.В. Витрянский и М.И. Брагинский также рассматривали до принятия Закона о государственной регистрации прав отсутствие государственной регистрации ипотеки как тормоз в использовании залога в предпринимательских отношениях <2>.

--------------------------------

<1> Чубаров В.В. Указ. соч. С. 153.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 405.

Основные принципы, на которых базируется вотчинная система укрепления прав на недвижимое имущество, - принцип публичности и принцип достоверности - в целом характерны и для российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Обязательность государственной регистрации (иначе: принцип внесения), открытость сведений (иначе: принцип гласности) и привязка возникновения вещного права (обременения права) к моменту внесения записи и установления значения записи как единственного доказательства существования права (принцип публичной достоверности) предусмотрены Законом о государственной регистрации прав.

В литературе встречается точка зрения, обосновывающая необходимость возникновения ипотеки в силу закона до государственной регистрации прав. Е.С. Рогова, например, не считает удачной формулировку Закона о государственной регистрации прав о том, что запись является единственным доказательством существования зарегистрированного права, в том числе с точки зрения материального права: "если не акцентировать внимание на слове "зарегистрированного", то доказательством существования права, тем более единственным, государственная регистрация будет не всегда. И Гражданский кодекс РФ, и Закон об ипотеке не обязательно связывают момент возникновения ограничений, например в виде ипотеки, со временем их государственной регистрации" <1>.

--------------------------------

<1> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы... С. 89.

Данный вывод из приведенной посылки не представляется верным. Возможен и иной вывод. В тех случаях, когда законом не установлены исключения и действует общее правило, именно запись и только запись является конечным правопорождающим юридическим фактом, а для исключений, например при наследстве, такое же значение записи как единственного доказательства существования права действует с момента внесения этой записи. Приведенная норма определяет именно значение записи, внесенной в единую систему государственной регистрации прав. Неудачность формулировок Закона в том, что не упомянуто, что в п. 1 ст. 4 не упомянуты такого рода исключения.

Не обосновывает, на наш взгляд, вывод о неудачности положения о том, что запись является единственным доказательством существования зарегистрированного права, и другое утверждение Е.С. Роговой: "...создается противоречие между этой нормой Закона о регистрации и множеством норм других федеральных законов, как мы показали выше, отсутствие регистрации перехода прав собственности не влечет недействительности сделки купли-продажи недвижимости, тем не менее вещное право, т.е. абсолютное право на недвижимость, должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре" <1>. Регистрация права и регистрация сделки - разные юридические факты, и действительность сделки, и определенные законом последствия отсутствия государственной регистрации никак не обусловливают значение записи о праве и ее свойство публичной достоверности.

--------------------------------

<1> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы... С. 90.

Для наследования проблема лежит в иной плоскости и связана с проблемой определения наследника, которая известна еще со времен римского права. Эту проблему исследовал в том числе В.М. Хвостов, который отмечал, что "бывают случаи, когда залоговое обязательство временно не имеет должника и тем не менее не уничтожается ввиду того, что по нему удовлетворения не последовало...

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 334.

В российском праве, в том числе в современном, закрепился подход, предусматривающий приобретение наследником имущества в момент смерти наследодателя. По сути, с учетом неопределенности личности субъекта - наследника, это и есть признание временной бессубъектности прав. В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации. Хотя норма ст.

Именно закреплением нормы о переходе прав на наследственную массу к наследнику с момента открытия наследства может быть обусловлено упомянутое исключение из общих норм, регламентирующих порядок перехода прав на недвижимое имущество. Вместе с тем такое исключение предусмотрено только для наследника. Очевидно, что для перехода прав на недвижимое имущество к другому лицу, в том числе, например, при обращении на него взыскания ипотечным кредитором, требуется внесение записи в ЕГРП о таком наследнике. То есть следует закрепить такой же принцип, который установлен ст. Закона о государственной регистрации прав для регистрации прав на недвижимое имущество, возникших до вступления в силу этого Закона: право на недвижимое имущество признается существующим, но для передачи его другому лицу требуется внесение правообладателя в ЕГРП. Эту точку зрения разделяет ряд авторов (Л.Ю. Василевская <1>, М.И. Брагинский <2>).

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 289.

КонсультантПлюс: примечание.

Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (под ред. П.В. Крашенинникова) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<2> Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Спарк, 1999. С. 146.

Таким образом, вывод Е.С. Роговой о том, что "установление обязанности государственной регистрации прав на недвижимое имущество не придает регистрации исключительно правоустанавливающего характера" <1>, безусловно, справедлив с учетом исключений в отношении перехода права собственности без государственной регистрации, однако он не опровергает положение о том, что запись должна признаваться единственным доказательством существования зарегистрированного права.

--------------------------------

<1> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы... С. 90.

Е.С. Рогова, со ссылкой на комментарии словаря Брокгауза и Ефрона о переходе права собственности на недвижимое имущество при внедоговорных способах приобретения собственности до внесения в поземельные книги, обосновывает такой же подход для ипотеки в силу закона: "Законная ипотека, в отличие от ипотеки договорной, возникает на основании Федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, вне зависимости от факта государственной регистрации. Законная ипотека возникает в качестве вещного права. Вместе с тем для того, чтобы за такой ипотекой сохранился характер вещного права, необходима ее государственная регистрация. Такая регистрация может быть осуществлена в течение определенного, достаточно короткого срока, например 1 месяца с момента возникновения ипотеки" <1>. Данный подход частично уже реализован в ст. 64.2 Закона об ипотеке, которая устанавливает изъятия из принципов публичности и достоверности, допуская возникновение ипотеки с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Возникает вопрос: если ипотека привязана к уведомлению, требуется ли государственная регистрация ипотеки в этом случае вообще, и если да, то какое юридическое значение имеет запись об ипотеке, возникновение которой регулируется статьей 11 Закона об ипотеке и Законом о государственной регистрации прав. Более того, уведомление не предусматривает извещения сторон по сделке о факте уведомления и тем более не становится доступным третьим лицам, порождая таким образом те проблемы, на решение которых нацелена система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В связи с изложенным представляется, что указанная норма ст. 64.2 Закона об ипотеке должна быть исключена.

--------------------------------

<1> Там же.

Возможно, с учетом того, что ипотечное обременение возникает в силу закона, а не договора, такое предложение можно считать логичным (хотя ипотечное обременение, возникающее в силу закона, является акцессорным и безусловно связано с основным обязательством, имеющим договорный характер). Это логичный вывод, однако для гражданского оборота это означает возврат к неопределенности правового оборота недвижимости и в конечном итоге образует порочный круг. Будет ли определяться право по старшинству записей в Едином государственном реестре прав или по старшинству заключенных договоров? В первом случае непонятно, какую проблему решает это предложение, ведь все равно необходимо определить основание для регистрации ипотеки в силу закона, поскольку изложенные выше проблемы рассматривались автором именно в этой плоскости. Если по старшинству договоров - следует признать отмену действия единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество для оборота недвижимости, защититься от недобросовестного заемщика будет гораздо сложнее. Таким образом, надо будет признать, что одинаковые по правовой природе обременения имеют абсолютно разную защиту с точки зрения определения момента возникновения.

Названные принципы и полнота их реализации влияют на целостность системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также определяют особенности возникновения, изменения и прекращения правоотношений по ипотечному кредитованию.

Российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество, так же как и вотчинная система Германии и в отличие от системы Торренса, считает основанием возникновения, перехода или прекращения права (обременения права) какое-либо материально-правовое основание. В российской системе имеет место так называемый легалитет, в силу которого в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона к компетенции органов по государственной регистрации прав при проведении государственной регистрации прав относится проверка действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти.

Так же как и для вотчинной системы Германии, в российском праве применительно к случаям универсального правопреемства сделано прямое исключение из принципа публичной достоверности, хотя это исключение нашло отражение не в нормах Закона о государственной регистрации прав, а в нормах ГК РФ. В соответствии со ст. 1152 ГК принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства (день смерти наследодателя) независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации.

Исключения из принципа публичной достоверности, касающиеся только залога недвижимости, существуют и в вотчинной системе Германии (для оборотных ипотек), и в российской системе (для закладных), однако эти исключения имеют отличия, которые обусловлены особенностями правового режима ипотеки в Германии, связанными с наличием форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, и в России, где ипотечное обязательство является акцессорным, в том числе применительно к закладной.

Указанные принципы функционирования российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество в полной мере применимы к ипотеке (залогу недвижимости). В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Таким образом, в российской единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество в качестве неотъемлемого элемента публичности оборота недвижимости стали рассматриваться обременения прав, относящиеся к категории выработанных отечественной доктриной обязательственных прав с вещно-правовыми элементами, поскольку в силу наличия именно вещно-правовых элементов правоотношения, связанные с залогом недвижимости, выходят за рамки двустороннего относительного правоотношения и потенциально затрагивают интересы многих лиц.

Поскольку ипотека имеет акцессорный характер, то ее возникновение зависит от основного обязательства. Поэтому запись об ипотеке, обладающая в силу установленных принципов функционирования единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним свойством публичной достоверности и имеющая по общему правилу, значение, до момента возникновения основного обязательства не может порождать право ипотеки. В связи с этим возникает вопрос о юридическом статусе записи об ипотеке, вносимой в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, до возникновения основного обязательства.

В случае заключения договора залога до возникновения основного обязательства, то есть при неполном фактическом составе, вопрос о юридической связанности сторон является дискуссионным и выходит за рамки исследования. Известно, что для потребностей гражданского оборота такая связанность может быть установлена.

В частности, в публичных формах оборота недвижимости записи о залоге (ипотеке), совершенной до возникновения основного обязательства, может придаваться определенное юридическое значение. Вместе с тем представляется, что решение этого вопроса в настоящее время в российском законодательстве не выдерживает критики. Вместо того чтобы попытаться определить значение такой записи, законодатель попытался определить соотношение содержания "ипотека", "право залога (ипотеки)", "ипотека как обременение".

Использование в нормах Закона о государственной регистрации прав термина "обременения прав", очевидно, обусловлено, в частности, правовой природой залога, признаваемого российской гражданско-правовой доктриной и законодательством в качестве обязательственного права с вещно-правовыми элементами. Традиционно в доктрине используется как "обременение имущества", так и "обременение прав", хотя зачастую имеется в виду одно и то же - наличие у третьих лиц прав на имущество, принадлежащее какому-либо лицу. Например, в ГК РФ примером обременения имущества является обременение вещным правом - сервитутом здания, земельного участка (ст. ст. 277, 274). В ст. 1 Закона о государственной регистрации прав ограничения (обременения) определены как наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, концессионного соглашения, ареста имущества и др.). Упомянутые ограничения имеют разную природу, однако каждое из перечисленных обременений не существует в отрыве и безотносительно права другого лица на обремененное имущество, породившего соответствующее обременение (ограничение). Арест имущества в этом ряду стоит особняком, поскольку в данном случае речь идет об установленном законом запрещении с целью реализации права лица на удовлетворение требований за счет арестованного имущества, и, в отличие от любого из перечисленных обременений, может порождать обременения не конкретного имущества, а всего имущества должника.

Вместе с тем в ст. 11 Закона об ипотеке содержатся положения, в которых дается именно такая трактовка ипотеки - ипотека как обременение, отличное от ипотеки как права залога. Такое "теоретическое" переосмысление понятия ипотеки было сделано в связи с необходимостью урегулирования вопроса о правовом значении записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав, совершаемой до возникновения основного обязательства (при, как правило, заключенном кредитном договоре), то есть для случаев выдачи ипотечного кредита после государственной регистрации ипотеки.

Интересно, что именно данный способ кредитования, как правило, предусматривающий выдачу кредита после государственной регистрации ипотеки, заставил законодателя задуматься над значением записи в ЕГРП, осуществляемой до возникновения основного обязательства - выдачи кредита по заключенному кредитному договору. Представляется, что изменения ст. 11 Закона об ипотеке нельзя назвать удачными. Первоначальная редакция статьи устанавливала, что предусмотренные Законом и договором об ипотеке права залогодержателя на имущество, заложенное по этому договору (право залога), возникают с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Данная редакция не давала ответа только на один вопрос - о правовом значении записи в ЕГРП, обладающей публичной достоверностью в соответствии с Законом о государственной регистрации прав. В соответствии с п. 5 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Таким образом, можно было бы предположить, что, не отменяя действия принципов публичности и достоверности, ст. 11 Закона об ипотеке устанавливает особенности государственной регистрации ипотеки с учетом ее акцессорного характера, то есть право ипотеки не может возникнуть до государственной регистрации и без такой регистрации, но может возникнуть позже, поскольку юридический состав в данном случае включает в себя момент возникновения основного обязательства. Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1> были внесены изменения в указанную статью, противопоставившие понятие "обременение" и "право залога" и рассматривающие ипотеку как обременение вне связи с правом залога.

--------------------------------

<1> Рос. газ. 14.02.2002. N 29. СЗ РФ. 18.02.2002. N 7. Ст. 629.

Целесообразно упомянуть лишь несколько положений ст. 11 Закона об ипотеке, в которых делается попытка объяснить существо обязательства, возникающего с момента заключения договора ипотеки (наступления обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки в силу закона) и до момента возникновения права ипотеки (при отсутствии основного обязательства на момент государственной регистрации ипотеки), а именно момента возникновения основного обязательства. В соответствии с п. 2 указанной статьи ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора (в правоотношениях по ипотечному кредитованию под залог имеющейся недвижимости распространена выдача кредита после государственной регистрации ипотеки). При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. В соответствии с п. 3 указанной статьи предусмотренные Законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.

Таким образом, кроме того, что статьей введен термин "обременение имущества", отличный от обременения как права залога, а иные указанные выше нормы содержат внутреннюю коллизию (право залога считается возникшим с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, при одновременном указании на то, что право залога не подлежит государственной регистрации, последнее противоречит нормам ст. 131 ГК РФ и ст. 2 Закона о государственной регистрации прав, требующим государственной регистрации обременений прав, к числу которых относится ипотека), статья вносит лишь теоретическую путаницу, не отвечая на вопрос о значении записи об ипотеке, совершенной до возникновения основного обязательства. Например, Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова следующим образом толкуют указанную норму. "Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору ипотеки, возникает с момента заключения этого договора (ст. 11 Закона об ипотеке). Права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в ЕГРП (если иное не установлено федеральным законом) и отдельной регистрации не подлежат. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в ЕГРП записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства" <1>. Вместе с тем с таким толкованием и таким подходом нельзя согласиться. Термин "ипотека как обременение" противопоставлен термину "ипотека как право залога" без объяснения того, что такое обременение в предложенном варианте. Для недвижимости такая конструкция обеспечения будущего требования осложняется необходимостью государственной регистрации ипотеки в государственной системе регистрации прав на недвижимое имущество и возникновением ипотеки с момента внесения записи в эту систему (ЕГРП). В Германском гражданском уложении, так же как и в Законе об ипотеке, прямо предусмотрена возможность установления ипотеки в отношении будущего или условного требования (п. 2 "a" § 1113 ГГУ). С этой точки зрения вопрос о том, что такое договор залога без права залога, не возникает, поскольку сделка имеет условный характер, все существенные условия сделки, в том числе указание основного обязательства, в данном случае содержатся в договоре ипотеки, при наступлении отлагательного условия в виде возникновения основного обязательства право ипотеки (право залога) возникает одновременно с возникновением залогового обязательства. Однако представляется, что в данном случае речь не идет о возникновении какого-то обременения, отличного от права залога. Запись в книге в этом случае не может иметь значение правопорождающего факта. Как было рассмотрено выше, российскому праву была известна система запрещений, в том числе запрещений, связанных с выдачей залоговых свидетельств. Запрещение налагалось в интересах третьих лиц как предупреждение о состоявшемся обременении, но до возникновения права залога. Это породило в юридической литературе того времени многочисленные дискуссии по этому вопросу, которые можно найти, в частности, в работах Л.А. Кассо и К.Н. Анненкова. Кассо отмечал: "Затруднительным является на практике вопрос о том значении, которое должно быть усвоено запрещению, налагаемому на недвижимость после выдачи залогового свидетельства, вытребованного для залога в кредитном учреждении". И далее: "Сенат решил, что старшинство в пользу учреждения считается со дня наложения запрещения по выдаче свидетельства старшим нотариусом. Но определение старшинства, в сущности, и не разрешает вопроса об определении того момента, с которым связано установление залога как такового: при книжной системе предварительная отметка также обеспечивает старшинство в пользу определенного лица, но не создает еще залогового права" <2>. К.Н. Анненков подчеркивал, что это односторонний акт залогодателя <3>. Таким образом, определяющим в системе запрещений были последствия в виде установления принципа старшинства записи, при наличии которой правопритязания других лиц на установление ипотеки приниматься не должны.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Киндеевой, М.Г. Пискуновой "Недвижимость: права и сделки. Новые правила оформления. Государственная регистрация. Образцы документов" включена в информационный банк.

<1> Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки // Рос. ин-т гос. регистраторов при Минюсте РФ. М.: Юрайт, 2008. С. 431.

<2> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 254 - 255.

<3> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 346.

В Германии для этих целей используется термин "предварительная запись". В пункте 1 § 883 ГГУ прямо предусмотрено, что внесение предварительной записи допускается также в обеспечение будущего или условного требования. В комментариях к данному параграфу отмечается, что "предварительной записи в поземельной книге отводится функция защиты интересов правомочного лица. Дело в том, что приобретатель недвижимости, заключивший договор, рискует остаться без приобретения, если в период между начальным и конечным этапами регистрации сделки в поземельной книге появится запись о праве на вещь на имя другого добросовестного приобретателя. Предварительная запись, будучи внесенной в поземельную книгу с согласия собственника, как раз предупреждает заинтересованных третьих лиц о предстоящей регистрации в пользу другого лица" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс-Клувер, 2008. С. 337.

В литературе также обращается внимание на охранительную функцию предварительной записи в германском праве и обращено внимание на различие в юридических последствиях такой записи в германском праве и современном российском праве, где упомянутая запись не влечет за собой ограничений на совершение последующих записей. Например, Г. Герман и А.В. Кузнецов отмечают следующее: "Так же как и германскому, российскому законодательству известна так называемая предварительная регистрационная запись (п. 6 ст. 12 Закона, § 883 ГГУ). Однако если в соответствии с российским законодательством предварительная запись необходима для информирования третьих лиц о существовании правопритязания в отношении объекта недвижимого имущества, то в германской системе данная запись, помимо информационной, выполняет также правоохранительную функцию. Она заключается в том, что после регистрации предварительной записи какие-либо последующие изменения в поземельную книгу могут быть внесены только с разрешения правообладателя, в пользу которого запись установлена (§ 888 ГГУ)" <1>. Эта функция предварительной записи подтверждается и другими исследованиями германских авторов: "предварительная запись (§ 883) имеет цель защитить лицо, приобретающее права против последующих сделок со стороны лица, передающего права. Предварительная запись еще не собственно титул, это только препятствие совершить регистрацию в поземельной книге в отношении более поздних сделок" <2>.

--------------------------------

<1> Герман Г., Кузнецов А.В. Указ. соч. С. 42 - 50.

<2> Real estate guide Germany. ARZINGER&PARTNER. 2008. Р. 8.

Предварительная запись, таким образом, не имеет значения правопорождающего факта - возникновения права у залогодержателя, однако влияет на определение добросовестности третьего лица, претендующего на какие-либо права в отношении данной недвижимости после внесения такой записи и на приоритет в осуществлении права. Последствия внесения предварительной записи определены пунктом 2 § 883 ГГУ: "Распоряжение относительно земельного участка или права, совершенное после внесения предварительной записи, недействительно в той мере, в какой оно могло бы воспрепятствовать осуществлению указанного требования. Настоящее правило действует также в случае, если распоряжение последовало в порядке принудительного исполнения или наложения ареста либо было сделано управляющим по делу о несостоятельности.

При акцессорном характере ипотеки запись об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, совершенная до возникновения основного обязательства, не должна иметь значение правопорождающего факта, приводящего к возникновению "ипотеки как обременения", как это предусмотрено действующим законодательством об ипотеке, в связи с отсутствием основного обязательства как материально-правового основания возникновения ипотеки. Существовавшая в российском праве система ипотечных запрещений (совершаемых после оформления залогового акта, но до выдачи кредита, то есть возникновения основного обязательства) и существующая в германском праве предварительная запись в поземельной книге предполагают наличие самостоятельного запрещения, не порождающего право залога недвижимости (ипотеки), но влияющего на действительность последующего распоряжения имуществом и на определение лица, приобретающего права на имущество после совершения такой записи в качестве добросовестного приобретателя. Такой вид запрещения целесообразно ввести в российское законодательство и назвать "ипотечным запрещением" как отдельным видом обременения, поскольку оно непосредственно связано с ипотекой и со случаями установления ипотеки в отношении будущих или условных требований.

2. Соотношение договора ипотеки и основного обязательства

при возникновении акцессорной ипотеки

на основании договора ипотеки

В настоящее время договор ипотеки и вообще договор залога признаются самостоятельным титулом. Отличием существенных условий договора ипотеки от существенных условий договора залога является необходимость указания на право, в силу которого предмет ипотеки принадлежит на праве собственности залогодателю. В договор ипотеки включаются основные условия основного обязательства.

В дальнейшем это утверждение сомнению не подвергалось именно исходя из презумпции самостоятельности правового титула договора залога.

Вместе с тем самостоятельность правового титула приводит к тому, что договор залога (ипотеки) считается достаточным юридическим фактом, не требующим установления юридического факта заключения основного договора и его действительности. Подтверждением обоснованности последнего утверждения является отсутствие требований о предоставлении договора, порождающего основное обязательство, для государственной регистрации ипотеки.

В теории практически не рассматривался вопрос о юридическом значении условий об основном обязательстве, включаемых в договор залога (ипотеки). Иллюстрацией такой неопределенности является проблема расхождения условий договора ипотеки, в который включаются условия основного обязательства, и договора, из которого возникло основное обязательство. Например, если в договор, из которого возникло основное обязательство, вносятся изменения, но в договор ипотеки не вносятся, то возникает вопрос о сохранении ипотеки в отношении измененных условий. То есть в случае изменения основного обязательства должны вноситься изменения и в акцессорное, если этого не происходит - несовпадение данных может привести к тому, что акцессорная ипотека должна будет прекратиться. Если исходить из акцессорности залога, то включение в договор залога условий основного обязательства при наличии отдельного договора, содержащего такое обязательство, не защищает права кредитора в случае расхождения условий об основном обязательстве в договоре, из которого возникло основное обязательство, и в договоре ипотеки. Приоритет будет иметь основной договор.

Это очевидно ставит под сомнение самостоятельность титула договора залога, хотя, как было отмечено ранее в главе 1, самостоятельность титула договора залога признавалась отечественной доктриной.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Упоминание в договоре ипотеки условий основного обязательства, по сути, означает лишь способ идентификации условий основного обязательства, само основное обязательство может возникнуть и безотносительно, и ранее ипотеки из отдельного договора. Это значит, что условия основного обязательства, включенные в договор залога, могут иметь значение существенных условий не для определения содержания залогового обязательства, а для идентификации правовой связи между акцессорным залоговым правоотношением и основным обязательством. То есть условия основного обязательства включаются в содержание акцессорного залогового обязательства только для установления правовой связи.

Более того, если иметь в виду возможность установления залогового правоотношения с залогодателем - третьим лицом, не являющимся стороной основного обязательства, становится очевидным, что залоговое правоотношение имеет собственное содержание, отличное от содержания основного обязательства. Это объясняется тем, что в силу закрепленного в законодательстве и доктрине подхода о правовой связи между субъектами относительного правоотношения, в котором кредитору противостоит определенная пассивная сторона - должник, обязанности не возникают для третьих лиц. Это подтверждает, что залоговое правоотношение имеет определенное содержание, отдельное от содержания основного обязательства (в смысле совокупности субъективных прав и субъективных обязанностей субъектов правоотношения).

Основное обязательство имеет собственное содержание, может не иметь отношения к сторонам залогового правоотношения (в случае заключения договора с залогодателем-третьим лицом), тем не менее является юридическим фактом, входящим в фактический состав залогового правоотношения, и является каузой (в значении "цель") залогового правоотношения.

Римскому праву, действующему германскому законодательству и российскому законодательству известен залог, в том числе ипотека, обеспечивающий требование, которое возникнет в будущем. Относительно регулирования данного вопроса в римском праве существовало две господствующие точки зрения, одна из которых допускала возможность возникновения залога до возникновения основного обязательства, а вторая заключалась в том, что до возникновения долга может быть установлена только известная связанность вещи, а сам залог возникает лишь по установлении долга. В.М. Хвостов, например, не разделял первую из указанных точек зрения <1>. На данную проблему в отечественной доктрине гражданского права сформировался взгляд, который практически не вызывает дискуссий. Речь идет о рассмотрении договора залога как сделки, совершенной под отлагательным условием и возникающей при наступлении этого отлагательного условия - возникновения основного обязательства. Например, И.Б. Новицкий, анализируя институт залога по ГК РСФСР 1922 года, отмечает, что "в этих случаях и само залоговое право рассматривается как условное: если отпадет условное (обеспечиваемое) обязательство, отпадет и залоговое право. С прекращением обеспечиваемого обязательства прекращается и залоговое право" <2>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 338.

<2> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 285.

И.Б. Новицкого поддерживал и Л.А. Лунц. Эти авторы отмечали, что залоговое право является правом придаточным, или дополнительным к какому-то обязательству. Если нет основного правоотношения, для укрепления которого должно служить залоговое право, не может существовать и залоговое право, однако вместе с тем допускается установление залогового права в обеспечение будущего или условного требования. Разумеется, в этих случаях и само залоговое право рассматривается как условное: если отпадет условное (обеспечивающее) обязательство, отпадет и залоговое право <1>. С таким подходом следует согласиться исходя из того, что самостоятельность титула залога может быть признана только из самостоятельного содержания правоотношения, однако без внешнего юридически значимого основания правоотношения залога не может возникнуть.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 244.

Исходя из вышеизложенного только наличие самостоятельного основного обязательства, действительно возникшего между сторонами <1>, приводит к возникновению залогового правоотношения. Вследствие акцессорности залога для идентификации правовой связи между акцессорным правоотношением и основным обязательством условия основного обязательства включаются в условия договора залога, а условия об основном обязательстве определяют возможность наступления отлагательного условия, которым является возникновение основного обязательства.

--------------------------------

<1> Для консенсуального кредитного договора таким моментом является не факт его заключения, а факт выдачи кредита, приводящий к возникновению денежного обязательства, поскольку до выдачи кредита существует обязательство кредитора выдать кредит, а возникновение денежного кредитного обязательства привязано к этому моменту.

Наличие условий об основном обязательстве в договоре залога, если залогодатель - третье лицо, является недостаточным для признания факта заключения договора залога, поскольку договор залога не подписывается должником, а факт заключения договора не устанавливается.

Как было рассмотрено в главе 2, российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество основана на необходимости установления материально-правового основания для совершения записи в ЕГРП об ипотеке, являющейся правопорождающим фактом. Исходя из необходимости проверки материально-правовых оснований возникновения ипотеки, внесение в ЕГРП данных об основном обязательстве должно было бы обусловливать необходимость предоставления договора, порождающего основное обязательство, что подтверждало бы признание этого договора в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения. Вместе с тем, по существу, проблема как раз в том, что договор, из которого возникло основное обязательство, и изменения к нему не рассматриваются как материально-правовые основания возникновения/изменения ипотечного правоотношения независимо от того, идет речь о возникновении ипотеки в силу договора или в силу закона.

Вместе с тем в ЕГРП данные об основном обязательстве вносятся на основании договора ипотеки, а не основного договора. Из этого следует, что основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, порождающим основное обязательство, обеспеченное ипотекой. Договор ипотеки не может привести к возникновению основного обязательства. В настоящее время основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, подтверждающим наличие между сторонами договора, порождающего основное обязательство, обеспеченное ипотекой.

Поэтому сделан вывод о том, что договор, на основании которого возникает личное (основное) обязательство, должен быть включен в основания совершения записей об ипотеке, а условия личного (основного) обязательства должны вноситься в запись об ипотеке только на основании договора, породившего такое обязательство.

Далее рассматривается проблема определения материально-правовых оснований при квалификации ипотеки, возникающей в силу договора, в качестве вещного права.

В связи с изменением концептуального подхода к определению правовой природы ипотеки и отнесению ипотеки к ограниченным вещным правам в приведенном выше положении концепции развития гражданского законодательства возникает проблема определения правовой природы договора, входящего в фактический состав для возникновения ипотеки как ограниченного вещного права, и определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки в данном случае. В тех случаях, когда юридическим фактом возникновения/перехода права собственности или ограниченного вещного права является сделка, возникновению абсолютного вещного правоотношения предшествует относительное обязательственное правоотношение.

Упомянутая выше в настоящем исследовании концепция имущественного предоставления и основанная на этом конструкция распорядительных сделок, отделенных от обязательственной сделки и связанных с исполнением договора (передачей имущества), разработанные германскими цивилистами, как известно, не были восприняты российской и многими зарубежными европейскими доктринами гражданского законодательства. В § 873 Германского гражданского уложения предусмотрено, что для установления права собственности и для его ограничения требуется заключение договора, не только содержащего обязательство, но и договора о передаче права.

Как отмечает Е.А. Суханов, "особенность "распорядительной сделки" составляет, во-первых, ее абстрактный характер, который проявляется в том, что ее стороны не должны знать или согласовывать ее основания ("внутренняя абстрактность"), и в том, что ее действительность не зависит от действительности "обязывающей" сделки ("внешняя абстрактность"). Во-вторых, для перехода прав всегда необходимо соглашение (Einigung или Auflassung) отчуждателя и приобретателя, определенным образом выраженное вовне" <1>. Германские авторы называют Einigung абстрактным соглашением об обеспечении <2>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О видах сделок... С. 13.

<2> Вебер Х. Указ. соч. С. 293 - 294.

Необходимо отметить, что исторически концепция абстрактной распорядительной сделки, разработанная еще в XIX веке Ф.К. Савиньи, была основана на известной римскому праву сделке traditio <1>, изначально связанной с передачей вещи, то есть с передачей фактического владения. В.М. Хвостов отмечал, что "передача владения вещью для переноса права собственности и составляет tradition" <2>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О видах сделок... С. 12.

<2> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.

Вместе с тем очевидно, что в дальнейшем абстрактное соглашение о переносе права необязательно стало предусматривать фактическую передачу вещи, поскольку заключение вещной сделки требуется и для ипотеки, при которой передачи владения не происходит, тем не менее этот абстрактный договор требуется.

Е.А. Суханов также отмечает, что "вещная сделка" не может существовать сама по себе как самостоятельная сделка - в качестве ее основания всегда выступает "обязательственная сделка", тогда как "вещная сделка" служит исполнением последней, в сущности и представляя собой некую "сделку по исполнению" <1>. Но тогда очевидно, что "обязательственной" сделкой", необходимой для "распорядительной" сделки, в данном случае является основное обязательство. (Интересно, что в нормах ГГУ об ипотеке содержится упоминание только основного обязательства.)

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О видах сделок... С. 10 - 11.

Российскому праву неизвестна конструкция распорядительных сделок. Тем не менее ближайшей задачей является определение природы договора ипотеки, порождающего относительное правоотношение, по передаче ограниченного вещного права ипотеки, на основании которого, в свою очередь, возникает абсолютное правоотношение, в котором управомоченным субъектом является залогодержатель. Это, безусловно, является частью более общей проблемы определения правовой природы договоров о передаче вещных прав.

Например, в настоящее время представляется недостаточно изученной природа соглашения об установлении сервитута, относимого российским правом к категории ограниченных вещных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 274 ГК РФ по соглашению с собственником может устанавливаться договорный сервитут. Соглашение о сервитуте является наглядным примером относительного правоотношения о передаче права, порождающего абсолютное правоотношение. А.Ю. Кабалкин совершенно справедливо отмечал, что "внутреннее" отношение по установлению сервитута является по своей природе относительным: в нем праву одного конкретного лица соответствует обязанность другого. Вслед за реализацией в установленном порядке права требования к собственнику соседнего земельного участка возникает сервитут в собственном смысле этого слова, то есть право ограниченного пользования соседним земельным участком или другой недвижимостью. Это уже вещное право, так как оно абсолютно и его обладателю противостоит неограниченный круг субъектов <1>.

--------------------------------

<1> Кабалкин А.Ю. Рец. на кн.: Щенников Л.В. Вещные права в гражданском праве России: Учеб. пособие. М.: БЕК, 1996. 200 с. // Государство и право. 1997. N 10. С. 115 - 116.

Возникает вопрос: какова природа данного соглашения, если учесть, что оно не определено в нормах обязательственного права? Если это распоряжение правом, то может ли считаться это соглашение абстрактной сделкой (понятно, что распорядительной сделкой его нельзя считать не только в силу отсутствия таковых в законодательстве, но и в силу того, что в основе его отсутствует другое обязательственное правоотношение, на исполнение которого оно направлено).

Еще в римском праве сервитут рассматривался как абстрактная сделка, то есть сделка, в состав которой не входит определенная, всегда им свойственная цель <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 173.

По сути, надо признать, что российскому праву уже известны абстрактные сделки по передаче права. Однако ипотечные правоотношения в частности и залоговые отношения в целом имеют особенность - юридическую связь этого правоотношения, независимо от того, является ипотека обязательственным или вещным правом, с основным обязательством.

Наличие такой связи, в частности, рассматривалось в отечественной доктрине сторонниками отнесения залога к обязательственным правам в качестве одного из аргументов в пользу обязательственного характера права залога. Например, О.С. Иоффе, выступая за переквалификацию права залога с вещного на обязательственное (что и было сделано в кодификации 1961 года), указывал, что залогодержателю противостоят как все другие лица, на которых возлагается пассивная функция, так и, сверх того, конкретное обязанное лицо, на которое может быть возложена активная функция. Однако абсолютный характер права является отражением абсолютной полноты "своей власти", принадлежащей управомоченному; именно потому, что полнота "своей власти" отсутствует в праве застройки и в праве залога, на противоположном полюсе обоих видов правоотношений появляется конкретная фигура, определенный субъект, на которого может быть возложено совершение положительных действий в пользу управомоченного. Зависимость права одного лица от совершения активных действий другим лицом, если бы даже обязанность воздержания была возложена на всех третьих лиц, свидетельствует о том, что это право лишено абсолютного характера <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 405.

Как видно, акцент в этом высказывании делается на сохранении значения относительных правоотношений между обладателем ограниченного вещного права, как фактора, ограничивающего "полноту власти". Вместе с тем представляется, что вне зависимости от отнесения залога к обязательственным или вещным правам основное значение для залогового правоотношения имеет сохранение каузальности залога (в значении "цель предоставления"), причем при акцессорной ипотеке относительное правоотношение (сделка), порождающее абсолютное ограниченное вещное право залога, и само вещное правоотношение не могут иметь абстрактную природу в силу юридической зависимости его возникновения, изменения, прекращения и действительности от основного обязательства. В этом случае основное обязательство так же, как и при возникновении обязательственного залога, должно входить в фактический состав. При допущении отсутствия признака акцессорности ипотеки будет утрачиваться такая связь с основным обязательством, однако представляется, что залоговое правоотношение в принципе не может иметь абстрактную природу (в смысле сохранения правовой связи этого правоотношения с основным обязательством).

Уплата долга - юридический факт, относящийся к основному обязательству. Даже при отсутствии влияния действительности основного обязательства на действительность залогового правоотношения этот факт надо будет доказывать при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества (в отличие от доказывания действительности существования абстрактного денежного обязательства). Ни залог как обязательственное правоотношение, ни залог как вещное правоотношение, возникающее на основании обязательственного, не утрачивает каузальность, поэтому после возникновения даже в вещном ипотечном правоотношении сохранится элемент относительности, обусловленный действием должника по основному обязательству, составляющему каузу залогового правоотношения.

Таким образом, для осуществления залогового права значение имеет выполнение активной функции обязанного субъекта - должника не по залоговому правоотношению, а по основному правоотношению, с которым залоговое правоотношение находится в юридической связи.

Для дальнейшего развития ипотеки как ограниченного вещного права потребуется определить объем этого права законодательно. Известно, что для вещных прав характерна так называемая принудительная фиксация, то есть определение объема вещного права законом, а не диспозитивными положениями договора при обязательственном характере залога. Признак принудительной фиксации наряду с признаком "принудительной типизации" (то есть определением перечня ограниченных вещных прав) и принципом публичности являются основополагающими для вещных прав <1>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав... С. 42 - 50.

Таким образом, при акцессорных формах залога основное обязательство должно признаваться юридическим фактом, входящим в фактический состав при возникновении ипотеки как в силу закона, так и в силу договора.

Условия основного обязательства, включенные в договор залога, не могут выполнять юридическую функцию существенных условий договора залога, поскольку их включение в договор залога не влияет на заключение договора, порождающего основное обязательство.

Поэтому, поскольку при совершении записи об ипотеке проверяются материально-правовые основания возникновения/перехода права/ограничения права, то есть фактический состав для возникновения ипотечного правоотношения, условия основного обязательства должны вноситься только на основании договора, породившего такое обязательство. В настоящее время основной договор, из которого возникло основное обязательство, не рассматривается как материально-правовое основание возникновения ипотеки, а при внесении данных о личном обязательстве, влияющем на действительность ипотеки, достаточным считается предоставление договора ипотеки, который не является юридическим фактом, подтверждающим наличие между сторонами договора, порождающего основное обязательство, обеспеченное ипотекой.

Учитывая предполагаемое отнесение ипотеки к вещным правам и необходимость определения природы относительного правоотношения, порождающего вещное право ипотеки, следует признать следующее. Сделка как относительное правоотношение, на основании которой возникает ограниченное вещное право ипотеки, и само возникающее на ее основе вещное ипотечное правоотношение всегда имеют каузальную природу в смысле наличия юридической связи с основным обязательством и, таким образом, не могут являться полностью абстрактными в связи с необходимостью доказывания факта неуплаты долга для осуществления права залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного имущества, то есть наличия в этом правоотношении относительного элемента, связанного с выполнением обязанности должником по основному обязательству. Каузальность залога определяется наличием долга, им обеспеченного, независимо от того, является ли само основное обязательство каузальным или абстрактным. Даже если денежное обязательство имеет абстрактный характер, право залога имеет юридическую связь с основным обязательством, доказывания действительности которого не требуется, однако условием осуществления залогового права будет являться неисполнение этого основного обязательства, признаваемого существующим и действительным в силу его абстрактного характера. При акцессорной ипотеке, квалифицированной в качестве ограниченного вещного права, так же как и при акцессорной ипотеке, квалифицированной в качестве обязательственного права с вещно-правовыми элементами, основное обязательство также должно входить в юридический состав возникновения залогового правоотношения.

3. Проблема определения значения основного обязательства

как основания возникновения ипотеки,

возникающей в силу закона

Ипотека в силу закона в российском праве - способ возникновения ипотечного обязательства, предусматривающий установление федеральным законом обстоятельств, входящих в юридический состав, на основании которого устанавливается ипотека. Пункт 3 ст. 334 ГК РФ, а также ст. ст. 64.1, 64.2 и 77 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) регулируют возникновение ипотеки в силу закона.

Ипотека также может не только возникать, но и переходить по основаниям, предусмотренным законом (переход ипотеки вследствие перехода прав по основному обязательству, исполнение поручителем основного обязательства за должника).

Законодательством предусмотрены и иные случаи возникновения ипотеки в силу закона, которые в данной работе не представляют интереса. В соответствии с п. 24 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 <1>, ипотека в силу закона также возникает при отчуждении объекта недвижимости по договору ренты (ст. 586 Кодекса), в том числе по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 Кодекса); при отчуждении объекта недвижимости по договору купли-продажи объекта недвижимости в кредит, в том числе с условием о рассрочке платежа, если иное не предусмотрено договором (ст. 488 Кодекса).

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 03.07.2006. N 27.

Ипотека в силу закона получила повсеместное практическое использование при кредитовании под приобретение жилой недвижимости за последние 8 лет в связи с проблематичностью применения договорных способов возникновения ипотеки при целевом кредитовании на приобретение недвижимости, которая будет рассмотрена в следующих параграфах.

Возникновение ипотеки в силу закона связано с моментом регистрации права собственности (ст. 77 Закона об ипотеке). В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

Закон не связывает возникновение ипотеки в силу закона с таким юридическим фактом, который порождает основное обязательство, как правило, с кредитным договором, и никак не упоминает договор в составе юридических фактов, на основании которых вносится запись об ипотеке, включающая, кроме прочего, существенные условия основного обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав при государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В соответствии с п. 2 ст. 77 Закона об ипотеке к залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании п. 1 этой статьи (то есть к ипотеке, возникающей в силу закона), соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

В соответствии с п. 6 ст. 12 Закона о государственной регистрации прав в подраздел III Единого государственного реестра прав вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде, концессионном соглашении, аресте имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта недвижимого имущества и других), дата внесения записи, имя государственного регистратора и его подпись. В записях об ограничениях (обременениях) права указывается содержание ограничения (обременения), срок его действия, лица, в пользу которых ограничиваются права, сумма выданного кредита для ипотеки (залога), сумма ренты при отчуждении недвижимого имущества, наименование документа, на основании которого возникает ограничение (обременение) права, время его действия, содержание сделок с отложенным исполнением, стороны по таким сделкам, сроки и условия исполнения обязательств по сделкам, цены сделок.

При ипотеке в силу закона в принципе отсутствует сделка как относительное правоотношение, определяющее субъективные права и обязанности залогодателя и залогодержателя. Сейчас в фактический состав для возникновения ипотеки, являющийся основанием для внесения записи об ипотеке, то есть возникновения правопорождающего факта, входит договор, на основании которого приобретается недвижимость, приобретенная на средства кредита. Вместе с тем предоставления правоустанавливающего документа, содержащего существенные условия основного обязательства, не предусмотрено.

Безусловно, О.С. Иоффе справедливо считал, что "право собственности... является одним из решающих элементов оснований установления залоговых правоотношений" <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 631.

Однако каузальность залога, очевидная при ее акцессорном характере, требует установления юридической связи ипотечного правоотношения с основным обязательством, определяющим "каузу имущественного предоставления ограниченного вещного права". Договор, являющийся основанием возникновения/перехода права собственности, такой связи не содержит и регулирует правоотношения, к которым кредитор по основному обязательству отношения не имеет.

Таким образом, возникла коллизия между ст. 77 Закона об ипотеке и требованиями иных упомянутых статей Закона об ипотеке и Закона о государственной регистрации прав в связи с тем, что договор, на основании которого приобреталось право собственности на недвижимое имущество, не имеет правовой связи с кредитным договором, из которого возникает основное обязательство, и, будучи названным в законе в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения, не имеет юридической связи с основным обязательством.

Как отмечает Е.С. Рогова, "в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременены ипотекой, но не всегда из представленных документов регистрирующему органу будет "видна" ипотека" <1>.

--------------------------------

<1> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы... С. 103.

Поэтому в судебной практике была выработана позиция, в соответствии с которой к заявлению о государственной регистрации ипотеки в силу закона должен быть приложен кредитный договор, договор займа с условием о целевом использовании денежных средств или иной документ, подтверждающий приобретение объекта недвижимости за счет кредитных (заемных) средств (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" <1>). На уровне подзаконных актов это также нашло отражение для урегулирования вопросов, возникающих у регистрирующих органов. В соответствии с п. 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213, также предусматривается при регистрации ипотеки в силу закона предоставление кредитного договора, договора займа с условием целевого займа в случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона. То есть, несмотря на отсутствие законодательных требований о предоставлении кредитного договора для внесения записи об ипотеке, признание кредитного договора в качестве материально-правового основания находит признание в судебной практике и в практике деятельности регистрирующих органов.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Вместе с тем, если следовать логике законодателя, получается, что договор, являющийся основанием для перехода права собственности, как правило, договор купли-продажи, должен быть воспринят органом регистрации как договор, на основании которого возникает ипотека в силу закона. С учетом принципа легалитета, органы государственной регистрации должны были убедиться в наличии оснований для регистрации ипотеки в силу закона в этом случае, то есть в факте возникновения основного обязательства, поскольку ипотека в российском праве имеет акцессорный характер.

Попытки установить юридическую связь между юридическим фактом, названным в законе в качестве основания возникновения ипотеки, и основным обязательством были предприняты на практике, в результате чего были сформулированы требования к указанию в таком договоре условий о приобретении имущества за счет кредита.

При кредитовании под приобретение недвижимости с возникновением ипотеки в силу закона обычно банки требуют, чтобы договор продажи недвижимости предусматривал условие об оплате части недвижимости за счет кредитных средств с целью возможного обеспечения контроля со стороны банка. В договорах продажи жилой недвижимости, приобретаемой в том числе частично за счет оплаты кредитными средствами, такое условие необходимо для возникновения ипотеки в силу закона в соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке, помимо этого и само условие о возникновении ипотеки в силу закона (ст. 77 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") также включается в условия договоров продажи. Важным для кредитора является также включение в условия договора продажи недвижимости, предусматривающего оплату недвижимости (полностью или частично) после государственной регистрации права собственности на нее, условия о том, что квартира не будет находиться в залоге у продавца в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ.

Банки осуществляют фактический контроль за включением в договор продажи указанных и некоторых других условий (например, условия о том, что квартира свободна от арестов и иных обременений на момент продажи), поскольку стороной такого договора банк не является. Соблюдение данных условий контролируется органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Стандартная технология выдачи кредита, обеспеченного ипотекой, возникающей в силу закона, предусматривает подписание кредитного договора, затем подписание договора купли-продажи с указанием реквизитов кредитного договора и названных выше условий о приобретении недвижимости на средства кредита, а затем выдачу кредита.

Таким образом, попытка установить юридическую связь с основным обязательством в договоре, который к кредитору отношения не имеет, осуществляется в данном случае путем установления в договоре продажи недвижимости названных условий.

Следует отметить, что в литературе встречается справедливая критика указанного выше условия договора. Например, Д. Пашов указывает следующее: "Однако, как вполне обоснованно отмечает С.А. Бабкин, такого вида договора, как договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка", законодательство не знает" <1>.

--------------------------------

<1> Пашов Д. Ипотека - не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте "Доступное и комфортабельное жилье - гражданам России" // СПС "КонсультантПлюс"; Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2002. N 1.

С этой точкой зрения следует согласиться. Упомянутую выше выработанную практикой формулировку договоров купли-продажи о приобретении недвижимости на средства кредита с указанием реквизитов кредитного договора и банка-кредитора нельзя считать основанием для отражения органами государственной регистрации прав данных об обеспечиваемом ипотекой обязательстве и вообще юридическим фактом, достаточным для установления действительности акцессорного ипотечного обязательства, поскольку данный договор не приводит к возникновению каких-либо прав или обязанностей для банка, не участвующего в таком договоре в качестве стороны.

Возникает вопрос: а возможно ли считать такую юридическую связь установленной, чтобы не считать договор, на основании которого возникло обязательство, юридическим фактом, установление которого требуется при возникновении ипотеки?

В договоре купли-продажи указывается условие о том, что квартира приобретена на кредитные средства, которые к моменту подписания к тому же не выданы, со ссылкой на реквизиты кредитного договора.

Вместе с тем для установления юридической связи между акцессорным залоговым и основным обязательством надо установить связь между субъектами связанных правоотношений. Стороны договора купли-продажи и стороны кредитного договора разные.

С этой точки зрения конструкция ипотеки в силу закона существенно отличается от других правоотношений, порождающих ипотеку в силу закона. Например, при купле-продаже недвижимости в рассрочку, коммерческом кредитовании продавец имущества и кредитор совпадают, то есть залогом обеспечивается денежное обязательство по существующему договору между одними и теми же лицами.

Связь между продавцом квартиры и кредитором, предоставляющим кредит на приобретение недвижимости, отсутствует и не может быть установлена путем включения в договор данных о кредитном договоре, потому что если это условие "информативное", то оно не может породить юридическую связь, если это условие юридически значимое, оно должно создавать взаимную юридическую связь между субъектами путем установления для них прав и обязанностей. Вместе с тем известно, что в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны. Поэтому условие в договоре купли-продажи о кредитном договоре нельзя считать существенным условием договора купли-продажи.

Отсутствие относительного правоотношения между залогодателем и залогодержателем, порождающего ипотечное правоотношение, приводит к необходимости определения объема прав залогодержателя нормами объективного права, а не нормами договорного права.

Отнесение ипотеки к вещным правам, требующее реализации признака принудительной фиксации, означает необходимость определения объема права ипотеки нормами закона.

В настоящее время в законе содержится норма, устанавливающая, что к законной ипотеке применяются правила о договоре ипотеки. Таким образом, возникает порочный круг, поскольку это означает, что помимо установленного нормами закона объема права ипотеки, не могут быть установлены дополнительные условия или применены нормы закона, имеющие диспозитивный характер, в связи с отсутствием договора ипотеки.

Итак, в правовой конструкции ипотеки, возникающей в силу закона, договор, на основании которого приобретается право собственности, указанный в законе в качестве основания возникновения ипотечного правоотношения, не имеет юридической связи с основным обязательством и не может считаться юридическим фактом, достаточным для установления действительности акцессорного ипотечного обязательства при совершении регистрационной записи об ипотеке, являющейся правопорождающим фактом, поскольку данный договор не может содержать условия, устанавливающие его юридическую связь с основным обязательством, и тем более существенные условия основного обязательства. Связь между продавцом квартиры и кредитором, предоставляющим кредит на приобретение недвижимости, отсутствует и не может быть установлена путем включения в договор данных о кредитном договоре и условия о приобретении недвижимости на средства кредита, поскольку такое условие должно создавать взаимную юридическую связь между субъектами относительного правоотношения путем установления для них прав и обязанностей. Вместе с тем известно, что в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны. Поэтому условие в договоре купли-продажи о кредитном договоре нельзя считать существенным условием договора продажи недвижимости.

Решением этой проблемы может быть теоретическое и законодательное признание целевого кредитного договора (договора займа) в качестве материально-правового основания возникновения ипотечного обязательства при том, что факт государственной регистрации права собственности на объект недвижимости, безусловно, должен включаться в юридический состав для возникновения ипотечного обязательства. Отметка о совершении записи об ипотеке должна проставляться на целевом кредитном договоре. Целесообразно, чтобы изменения условий кредитного договора вносились в регистрационную запись об ипотеке в ЕГРП.

Объем права ипотеки, возникающий в силу закона, не должен устанавливаться путем включения нормы, устанавливающей применение к ипотеке в силу закона норм о договоре об ипотеке в связи с отсутствием договора ипотеки. Включение в кредитный договор условий о залоге либо не может рассматриваться как договор ипотеки (например, в силу отсутствия всех существенных условий), либо если такие условия признаются достаточными для того, чтобы считать договор ипотеки заключенным, то ипотека должна признаваться возникающей на основании договора ипотеки, а не в силу закона. Отнесение права ипотеки к вещным правам позволит устранить этот конфликт в связи с необходимостью отражения объема права ипотеки в нормах закона по признаку принудительной фиксации вещных прав.

4. О значении основного обязательства для определения

материально-правовых оснований перехода ипотеки

Пункт 3 ст. 334 ГК, а также ст. ст. 64.1, 64.2 и 77 Закона об ипотеке регулируют только возникновение ипотеки в силу закона, однако существующие в законодательстве правовые конструкции позволяют сделать вывод и о переходе ипотеки по основаниям, предусмотренным законом (переход ипотеки вследствие перехода прав по основному обязательству, исполнение поручителем основного обязательства за должника).

Основные положения законодательства, регулирующие замену лиц в кредитном обязательстве, обеспеченном ипотекой, содержатся как в нормах гражданского законодательства (статьи 355, 382 - 390 ГК РФ, так и в Законе об ипотеке (п. 4 ст. 20, ст. 47), Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 5 ст. 29), а также подзаконных актах (глава VI Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213).

Базовые положения, регулирующие оборотоспособность ипотечных кредитов, определены в ст. 355 ГК РФ. В соответствии с ней залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. ст. 382 - 390). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если не доказано иное, уступка права по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

В российском законодательстве существует коллизия между основаниями перехода ипотеки, требуемыми при совершении изменений в записи об ипотеке, и основаниями ее возникновения при внесении записи об ипотеке.

Очевидно, включение в норму ст. 47 Закона об ипотеке бланкетных норм, отсылающих к статьям гл. 24 ГК РФ, преследовало цель именно определить, что основанием перехода прав по ипотечному акцессорному обязательству является уступка требования. Хотя в этом случае достаточно было бы ссылки на ст. 387 ГК и указания на переход прав в силу указания закона, а не ссылки на практически все статьи гл. 24 ГК РФ с прямым исключением ст. 389 ГК РФ (требование о соответствии формы сделки уступки прав форме сделки, по которой уступаются права) из этого списка в связи с отсутствием собственно сделки уступки требования по договору ипотеки. При всей кажущейся простоте данной конструкции, основанной на переходе прав по акцессорному обязательству на основании закона в силу принципа следования судьбы акцессорного обязательства судьбе основного, ее реализация осложняется тем, что переход прав по ипотеке должен быть зарегистрирован в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Анализ судебной практики свидетельствует о неоднозначности подходов к определению основания перехода прав по акцессорному обязательству в силу ст. 384 ГК РФ, а также о смешении оснований регистрации перехода прав по ипотечному обязательству в системе государственной регистрации прав. В п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 <1>), рассматривается дело, связанное с уступкой требования по основному обязательству в письменной форме. В соответствии с абзацем первым п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке. Арбитражный суд удовлетворил иск о взыскании долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем третьим п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Вместе с тем, как указал суд, в соответствии с п. 2 ст. 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления. Поскольку такая государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли.

Таким образом, в рассмотренном деле, во-первых, упоминается о переходе прав по договору ипотеки не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом (какие это основания, не указывается). Во-вторых, в данной позиции ВАС РФ содержится подмена понятий государственной регистрации сделки (в данном случае соглашения об уступке) и государственной регистрации права, которые являются разными юридическими фактами. С этой точки зрения представляется необоснованной ссылка в указанном п. 13 Обзора на п. 2 ст. 389, касающийся соблюдения формы соглашения об уступке требования, в том числе и в связи с прямым исключением данной статьи из нормы ст. 47 Закона об ипотеке.

Проблема неопределенности правового значения основного обязательства для внесения записей в систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество рассматривалась выше применительно к случаям возникновения ипотеки в силу закона, и делался вывод о необходимости отражения в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество данных на основании договора, из которого возникло основное обязательство, в том числе при внесении изменений в данный договор. Эта проблема актуальна и для случаев внесения изменений в запись об ипотеке для перехода права ипотеки к другому залогодержателю как на основании договора, так и на основании закона. В случае, когда ипотека возникает в силу закона, единственным правовым основанием для отражения объема прав по основному обязательству и в принципе для установления правовой связи между ипотечным и основным обязательством является договор, из которого возникло основное обязательство. Раздел VI Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213, регулирует порядок внесения изменений в запись об ипотеке на основании ст. 47 Закона об ипотеке. В Инструкции, так же как и в ст. 47 Закона об ипотеке, не указано прямо, идет ли речь только об ипотеке, возникшей в силу договора, либо также об ипотеке, возникшей в силу закона. В связи с отсутствием прямого указания на это, очевидно, что указанные нормы распространяются и на договорную ипотеку, и на ипотеку, возникшую в силу закона. В п. 36 указанной Инструкции установлено, что для внесения изменений в запись об ипотеке требуется предоставление договора об уступке требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, совершенному в той же форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке). Договор об ипотеке (для случаев перехода прав по ипотечному обязательству, возникшему из договора) предоставлять в соответствии с указанным пунктом не требуется. В связи с этим возникает парадоксальная ситуация. В случае если уступаются права по ипотечному обязательству, возникшему в силу закона, основанием для регистрации является соглашение об уступке прав по основному обязательству, при этом договор, из которого возникло это обязательство, не имеет правового значения для внесения первоначальной записи об ипотеке в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В случае если уступаются права по ипотечному обязательству, возникшему в силу договора, на основании п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке и ст. 384 ГК РФ, проблема регистрации изменений в запись об ипотеке заключается в том, что основанием для такой регистрации является договор об уступке прав по основному обязательству, а для возникновения ипотеки в силу договора основанием является договор ипотеки. Для государственной регистрации изменений в запись об ипотеке в связи с уступкой прав по ипотечному обязательству, как было указано выше, предоставления договора ипотеки не требуется.

Таким образом, исполнение соглашения об уступке требований по основному обязательству является тем обстоятельством, с которым закон связывает переход ипотеки к новому приобретателю. Соглашение об уступке прав по основному обязательству является материально-правовым основанием для внесения в систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество изменений в запись об ипотеке для ипотеки, возникшей в силу закона, а также для ипотеки, возникшей в силу договора, передаваемой на основе уступки требований по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ, ст. 47 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В случае если залог будет отнесен к вещным правам, материально-правовым основанием перехода ипотеки также должно являться соглашение об уступке прав по основному обязательству.

Переход ипотеки к поручителю осложнен тем, что не только акцессорное обязательство, но и основное передается в силу указания закона.

Проблема участия поручителя в правоотношениях по ипотечному кредитованию также обусловлена особенностями этих правоотношений. В российском праве эта проблема имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку данный институт повсеместно используется в качестве дополнительного способа обеспечения обязательств по кредитному договору. Причина, очевидно, кроется в практической неэффективности ипотеки как обеспечения кредита, что обусловлено крайне сложным порядком обращения взыскания на недвижимое имущество в законодательстве, которое, в свою очередь, опирается на современную доктрину о залоге. Как отмечалось выше, кредиторы, учитывая проблематичность удовлетворения требований за счет реального обеспечения - недвижимости, предъявляют к заемщикам дополнительные требования (это и дополнительные требования по личному страхованию, рассмотренные выше, и требования к дополнительному обеспечению кредита поручительством третьего лица). Такая же проблема существовала и в российском праве конца XIX - начала XX века. Она была вызвана той же проблемой - неэффективностью реального обеспечения, хотя причина была вызвана неурегулированностью оборота недвижимостей и незащищенностью прав залогового кредитора. Еще Л.А. Кассо, исследуя залог в российском праве конца XIX - начала XX века, отмечал: "Смешением личного и реального кредита можно было бы также назвать положение устава Банка, требующее представления поручителей при выдаче ссуды; но, в сущности, это участие добавочных субъектов было вызвано шаткостью официальных сведений о недвижимостях: третьи лица ручались за то, что данное имение, представленное к закладу, действительно принадлежало лицу, ходатайствующему о выдаче ссуды" <1>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 225.

Для исследования проблемы участия поручителя в правоотношениях по ипотечному кредитованию, с теоретической точки зрения, представляют интерес особенно такие правоотношения, обусловленные функционированием единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Исследуемый вопрос заключается в том, подлежит ли отражению в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество переход прав к поручителю вследствие исполнения им за должника обязательства по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, в случае исполнения обязательства полностью либо в случае частичного исполнения обязательства (например, в случае уплаты периодических платежей), а также в определении материально-правового основания перехода ипотеки к поручителю, в том числе при частичном исполнении обязательства.

Ответ на этот вопрос зависит от определения природы основания перехода прав к поручителю и от подходов к регулированию данного вопроса в законодательстве о государственной регистрации прав.

Первая из указанных проблем не является предметом настоящего исследования, и во внимание будет приниматься подход, господствующий в современном российском гражданском праве и нашедший отражение в нормах гражданского законодательства. В современном российском гражданском законодательстве закреплен господствующий в доктрине гражданского права подход, основанный на том, что исполнение поручителем своих обязательств за должника влечет за собой переход прав к поручителю на основании закона. Этот подход закреплен в ст. ст. 365 и 387 ГК РФ. В силу прямого указания ст. 387 ГК РФ к основаниям уступки прав по обязательствам, возникающей в силу закона, относится исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству; при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая. Статья 387 ГК РФ, регулирующая переход прав к другим лицам, включена в гл. 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве".

Несмотря на это, в литературе правовую конструкцию перемены лиц в обязательстве отличают от случаев сингулярного правопреемства. Этот подход наиболее детально разработан в работе В.А. Белова "Сингулярное правопреемство в обязательстве" <1>. В.А. Белов считает, что переход требований к поручителю - случай перемены лиц в обязательстве, основанной на указании закона (п. 3 ст. 387 ГК РФ); см. также п. 1 ст. 365: "к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю".

--------------------------------

<1> Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.: АО "Центр ЮрИнфор", 2002. С. 131.

На основании того, что в гл. 24 упомянут договорный характер цессии, В.А. Белов отмечает следующее: "Мнение о том, что нормы главы 24 ГК РФ относятся не только к случаям цессии и перевода долга, но также и к иным ("всем") разнообразным случаям перемены лиц в обязательстве - универсальному правопреемству, суброгации и другим - нам представляется неправильным" <1>. В связи с этим делается вывод о том, что переход прав к поручителю не относится к случаям сингулярного правопреемства, а является случаем перемены лиц в обязательстве, основанной на указании закона (п. 3 ст. 387 ГК РФ); см. также п. 1 ст. 365 ГК РФ, поскольку "указание закона является не только необходимым, но и достаточным для того, чтобы породить перемену лиц в обязательственном правоотношении, безотносительно к каким бы то ни было другим факторам" <2>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Указ. соч. С. 143.

<2> Там же. С. 255.

Тем не менее признание в доктрине и законодательстве в качестве последствия исполнения поручителем обязательств за должника перемены лиц в обязательстве и перехода прав к поручителю по обязательству, в том числе обеспечительному, означает признание того, что эти лица вступают в обязательство на стороне кредитора (полностью или частично), что в силу природы основания перехода прав - уступки прав (гл. 24 ГК РФ) должно означать неизменность и сохранение всех условий основного и акцессорного обязательств. Указанный вывод в принципе должен относиться и к суброгации, упомянутой, наряду с поручительством, в ст. 387 ГК РФ.

Однако регулирование института поручительства и суброгации в современном российском гражданском праве не позволяет найти подтверждение такому выводу и вызывает дополнительные дискуссии относительно правовой природы поручительства.

В частности, концепция суброгации нашла отражение в законодательстве только в специальных нормах о страховании. В соответствии со ст. 965 ГК РФ суброгацией назван переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба. К страховщику переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Эта правовая конструкция связана с конкретным обязательственным правоотношением. Однако речь идет об обязательствах из причинения вреда, а не о договорных обязательствах (в связи с практически полным отсутствием страхования договорной ответственности). В сфере ипотечного кредитования, как отмечено выше, имеет место как имущественное, так и личное страхование. В первом случае страхуется предмет ипотеки, или титул (право собственности), во втором случае - жизнь и здоровье заемщика. Таким образом, вопрос о переходе к страховщику прав по обеспечительному обязательству в этом случае не возникает, поскольку конструкция суброгации не предусматривает перехода прав по обеспечительным обязательствам, ограничиваясь только переходом прав на определенную денежную сумму, выплаченную страховщиком, а кроме того, в связи с тем, что страховщик получает право на возмещение ущерба вне связи с конкретным договорным обязательственным правоотношением. Поэтому далее в рамках настоящего исследования вопрос о соотношении специальных норм о страховании с общими нормами об уступке требования для определения правовой природы суброгации и возможности применения к переходу прав по суброгации специальных норм законодательства об ипотеке и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество не рассматривается.

Вместе с тем регулирование суброгации и поручительства в российском праве обусловило продолжение дискуссии относительно правовой природы поручительства и суброгации.

Так, например, Е.А. Перепелкина выделяет два теоретических подхода к определению правовой природы поручительства: регрессный и суброгационный, имея в виду под первым доктринальную точку зрения о том, что обязательство, возникающее между поручителем и должником в результате исполнения поручителем обязательства за должника, имеет регрессный характер <1>. Под вторым подходом Е.А. Перепелкина понимает точку зрения, в соответствии с которой поручитель приобретает права требования в отношении должника в результате сингулярного правопреемства. Как отмечает Е.А. Перепелкина, по мнению сторонников этого подхода, в данном случае между поручителем и должником не возникает принципиально новое правоотношение, а имеет место частный случай перехода прав кредитора к третьему лицу на основании закона. К числу сторонников этого подхода Е.А. Перепелкина относит в том числе В.А. Белова <2>.

--------------------------------

<1> Перепелкина Е.А. Теоретические и практические аспекты проблемы квалификации природы права требования исполнившего свое обязательство поручителя // Нотариус. 2006. N 1.

<2> Как было отмечено выше, В.А. Белов не относит перемену лиц в обязательстве на основании закона к случаям сингулярного правопреемства.

Суть исследования при рассмотрении так называемого суброгационного подхода указанным автором относится к решению вопроса о том, действительно ли к поручителю переходят все права по обязательству после исполнения им этого обязательства за должника. Е.А. Перепелкина даже предлагает считать, что "между поручителем и должником продолжает существовать основное обязательство, но с изменившимся характером и объемом требований кредитора", правда, с оговоркой о невозможности определения природы поручительства в этом случае. Указанный автор исходит из того, что поручитель не наделяется правом требовать от должника исполнения обязательства в натуре.

Между тем для такого утверждения недостаточно оснований. В доктрине высказывается и другая точка зрения. Например, В.С. Ем считает, что, "учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК, можно теоретически допустить заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется перед кредитором исполнить в натуре обязательство неденежного характера, не исполненное должником, например поставить определенное количество товара" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. Том III: Обязательственное право. С. 94.

Подтверждением этой точки зрения, на наш взгляд, можно считать и норму п. 1 ст. 365 ГК РФ, в которой прямо указано, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, то есть новое обязательство не возникает.

Еще одной проблемой, актуальной в целом для института перемены лиц в обязательстве, и в частности для поручительства, регулируемого в части перехода прав к поручителю, длительное время была проблема признания действительности частичной уступки требования.

Для института поручительства, используемого в ипотечном кредитовании, особенно актуально частичное исполнение обязательства за должника (например, уплата нескольких ежемесячных платежей за заемщика).

Реализация изложенных выше подходов к определению правовой природы поручительства, нашедших отражение в гражданско-правовой доктрине и нормах общегражданского законодательства, имеет особенности в сфере ипотечного кредитования и законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Так, например, в отличие от позиции В.А. Белова, не относящего переход прав к поручителю к случаям сингулярного правопреемства, в судебной практике ВАС РФ по отдельным делам сформирована несколько иная позиция. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 4020/06 при рассмотрении вопроса о переходе к поручителю права залога на недвижимое имущество и в том случае, когда залогодателем является третье лицо, в частности, отмечается, что "п. 3 ст. 47 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусматривает, что к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие его исполнение" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 10.

В Постановлении Президиума ВАС от 27 февраля 2007 года N 12118/06 также указано, что согласно п. 3 ст. 47 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в том случае, когда договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Статья 47 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" регулирует уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству. Таким образом, в изложенной позиции ВАС РФ по указанным делам поручительство, по сути, рассматривается как случай сингулярного правопреемства на основе уступки требования.

Вместе с тем в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 поддерживается позиция, основанная на отнесении перехода прав к поручителю не на основании сингулярного правопреемства, а по иным основаниям, установленным в законе. В п. 14 указанного информационного письма установлено, что при переходе прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, от кредитора, выступающего в качестве залогодержателя, к другому лицу по основаниям, указанным в законе, иным, чем на основании уступки прав требования, к этому лицу также переходят права по договору об ипотеке. Такое лицо вправе потребовать от учреждения юстиции регистрации перехода к нему прав по договору об ипотеке при представлении документов, подтверждающих переход к нему прав по основному обязательству, обеспеченному этой ипотекой.

Банк обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным уклонения учреждения юстиции от внесения изменений в запись о государственной регистрации договора об ипотеке. Банк выступил в качестве поручителя по договору поручительства, которым было обеспечено исполнение заказчиком обязательства по оплате подрядчику выполненных им работ. Помимо договора поручительства, заключенного между подрядчиком и банком, исполнение заказчиком его обязательства перед подрядчиком было обеспечено также договором об ипотеке принадлежащего заказчику здания. Так как заказчик не выполнил свои обязательства перед подрядчиком, последний предъявил требование к банку. Ввиду отказа банка удовлетворить это требование подрядчик предъявил к банку иск в арбитражный суд, который этот иск удовлетворил. Решение суда было банком исполнено. В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Соответственно, к банку помимо права подрядчика по основному обязательству, вытекающему из договора подряда, также перешли и права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение этого обязательства. Учреждение юстиции отказало банку в приеме у него документов на внесение изменений в регистрационную запись в части указания банка в качестве нового залогодержателя по договору ипотеки, сославшись на то, что с соответствующим заявлением к нему должен также обратиться и первоначальный залогодержатель, права которого перешли к банку. Арбитражный суд заявление удовлетворил, указав, что если права по договору об ипотеке перешли не в порядке уступки требования, а по иным основаниям, установленным законом, новый залогодержатель вправе потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.

Интересно, что в данном случае ссылки на п. 3 ст. 47 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в позиции ВАС РФ не содержится.

Если рассмотреть нормы специального законодательства об ипотеке и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, то становится очевидным, что и нормы ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", и нормы Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (Приказ Минюста от 15.06.2006 N 213) (далее - Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки) регулируют только конструкцию договорной уступки прав и не содержат положений, регулирующих переход прав к поручителю на основании закона (ст. 387 ГК РФ). Изложенные выше решения ВАС РФ, строго говоря, содержат расширительное толкование закона.

В соответствии с п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Таким образом, последний абзац п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, очевидно, свидетельствует о том, что данной статьей регулируется уступка прав на основании договора.

Эта позиция подтверждается и нормой п. 4 ст. 47 Закона об ипотеке, в соответствии с которой к отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ст. ст. 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования. Таким образом, в п. 4 ст. 47 Закона об ипотеке вообще нет ссылки на ст. 387 ГК РФ "Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона".

Как было отмечено выше, для настоящего исследования интерес представляет именно проблема отражения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в записи об ипотеке данных о поручителе как о залогодержателе.

Изложенные решения ВАС РФ, как по отдельным делам, так и в виде обобщенной судебной практики, несмотря на некоторую разницу в подходах к определению того, является ли переход прав к поручителю случаем частного правопреемства или относится к случаям перехода прав по иным основаниям, предусмотренным законом, по сути, содержат одинаковый вывод относительно необходимости отражения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество данных о поручителе как новом залоговом кредиторе.

Вместе с тем упомянутые пункты 3 и 4 ст. 47 Закона об ипотеке, а также существующие подзаконные акты в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество не содержат положений, которые позволили бы реализовать указанный подход.

Например, в п. 2 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки <1> установлено, что Инструкция направлена на установление единой практики государственной регистрации ипотеки, возникающей на основании договора или закона, в том числе при уступке прав по договору об ипотеке и уступке права требования по обеспеченному ипотекой обязательству, переходе прав на предмет ипотеки, удостоверении закладной прав залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и внесении в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый государственный реестр прав) записей о законных владельцах закладной. При этом формально не установлено, что данная Инструкция регулирует только уступку прав на основании договора. Между тем раздел V указанной Инструкции регламентирует порядок государственной регистрации при уступке прав по договору ипотеки, а раздел VI регламентирует порядок государственной регистрации при уступке прав по основному обязательству.

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 03.07.2006. N 27.

В п. 36 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки предусмотрено, что в целях государственной регистрации смены залогодержателя вследствие передачи права (требования) по обеспеченному ипотекой обязательству другому лицу в регистрирующий орган представляются:

заявления залогодержателя по договору об ипотеке и лица, которому передано право (требование) по соответствующей сделке;

договор об уступке требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, совершенный в той же форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке);

документ об уплате государственной пошлины (ст. 24 Закона об ипотеке, ст. 11).

Лицо, которому передано право (требование) по обязательству, обеспеченному ипотекой, в соответствии с Законом об ипотеке также представляет и иные необходимые документы (учредительные документы и т.д.).

Таким образом, порядок государственной регистрации при переходе прав по ипотечному обязательству в силу закона данной Инструкцией не регламентирован. Что касается перехода прав к поручителю, то в данном случае и переход прав по основному обязательству (и, как следствие, по акцессорному залоговому) возникает на основании указания закона. В соответствии с упомянутой нормой п. 36 Инструкции требуется предоставление договора об уступке требования, а последний абзац предусматривает не особенности перехода прав к лицу на основании закона, а лишь предоставление дополнительных документов. Вместе с тем эта Инструкция не противоречит рассмотренным выше пунктам 3 и 4 ст. 47 Закона об ипотеке, которые, как отмечено выше, рассчитаны на регулирование только договорной уступки прав.

Также ни законодательные, ни подзаконные акты не содержат положений, которые позволили бы осуществить отражение в Едином государственном реестре прав изменений в записи об ипотеке, касающихся вступления в ипотечное правоотношение поручителя, частично исполнившего обязательство за должника, на стороне ипотечного кредитора.

В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что в специальном законодательстве об ипотеке и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество не учтены доктринальный подход и регулирование в законодательстве порядка перехода прав к поручителю, исполнившему обязательство за должника. Это нарушает и целостность системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку необоснованно выводит из сферы ее действия те права, которые должны отражаться в этой системе в силу установленных принципов и норм ее функционирования, в том числе принципа публичной достоверности записи в Едином государственном реестре прав. Права поручителя, который вступает в правоотношение в качестве залогового кредитора, должны найти отражение в Единой системе государственной регистрации прав, независимо от основания их возникновения (перехода), в противном случае такое лицо будет находиться в неравном по сравнению с другими залоговыми кредиторами положении, а кроме того, в данном случае при отсутствии государственной регистрации прав вообще возникает вопрос о наличии прав залогового кредитора у лица, запись о котором не внесена в ЕГРП. Характерно, что в упомянутых случаях судебной практики этот вопрос специально не рассматривался, хотя именно это требовалось бы при системном толковании законодательства. В Законе об ипотеке, а также подзаконных актах, устанавливающих порядок регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав, необходимо отразить случаи перехода прав к другим лицам (поручителям) на основании закона, в том числе при частичном исполнении поручителем обязательства за должника.

Представляется целесообразным упомянуть проблему внесения изменений в запись об ипотеке при уступке прав при проведении процедур банкротства. В данном случае возникает проблема, подобная проблеме отражения в ЕГРП прав поручителя, к которому переходят права при исполнении обязательства за должника. Например, ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> в ряде случаев предусмотрена уступка требований должника (например, ст. ст. 112, 140 соответственно внешним управляющим, конкурсным управляющим). При этом данная уступка имеет договорный характер. Специфика заключается лишь в участии на стороне цедента специального уполномоченного лица и в том, что данная уступка подчиняется правилам специального законодательства о банкротстве. Несмотря на то что в отличие от перехода прав к поручителю в силу указания закона (ст. 387 ГК РФ) данная уступка имеет договорный характер, положения действующих нормативных актов вызывают сомнения в возможности их применения к указанным случаям. Например, в упомянутом выше п. 36 Инструкции указано на заявление залогодержателя. Вместе с тем очевидно, что лица, уполномоченные законодательством о банкротстве на совершение сделок уступки требований, должны предоставить также одновременно документы, подтверждающие их полномочия. Специфики, касающейся указанных случаев, в подзаконных актах не содержится вовсе, что также требует внесения соответствующих изменений в нормативные акты.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 28.10.2002. N 43. Ст. 4190 (с последующими изменениями и дополнениями).

Соглашение об уступке прав по основному обязательству должно рассматриваться в качестве материально-правового основания для внесения в систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество изменений в запись об ипотеке для ипотеки, возникшей в силу закона, а также для ипотеки, возникшей в силу договора наряду с договором, из которого возникло основное обязательство. В случае если залог будет отнесен к вещным правам, материально-правовым основанием перехода ипотеки также должно являться соглашение об уступке прав по основному обязательству и договор, из которого возникло основное обязательство.

Переход ипотеки к поручителю осложнен тем, что не только акцессорное обязательство, но и основное передается на основании указания закона. Материально-правовым основанием для перехода ипотеки следует также считать договор, из которого возникло основное обязательство, исполнение которого указано в качестве основания для перехода права по основному и акцессорному обязательству. Факт исполнения (и его документальное подтверждение) также должен входить в юридический состав для перехода ипотеки.

Это должно найти признание в нормах закона, устанавливающих основания внесения изменений в запись об ипотеке.

5. Значение возникновения/перехода права собственности

для возникновения ипотеки недвижимости,

приобретаемой на средства ипотечного кредита

Для ипотеки в современном российском гражданском праве характерна особенность, обусловленная необходимостью решения прежде всего национальной проблемы, уже много лет фигурирующей под лозунгом обеспечения доступного жилья, - необходимость регламентации отношений, связанных с приобретением недвижимости в кредит, то есть отношений, при которых на момент возникновения основного обязательства из кредитного договора или договора займа у должника по этому личному основному обязательству отсутствует право собственности на предмет ипотеки. По существу, ипотека имеющейся недвижимости в "классическом" варианте договорной ипотеки не только в правоотношениях с участием физических лиц, но и в правоотношениях с участием юридических лиц на данном этапе востребована в наименьшей степени. Цель ипотеки как разновидности залога - в установлении отношений реального кредита, то есть наличии обеспечения при возникновении основного личного обязательства. Договорная ипотека не приспособлена для правоотношений ипотечного кредитования под залог приобретаемой недвижимости. Попытка устранения этого противоречия привела к возникновению совершенно не обоснованных ни с точки зрения теории, ни с точки зрения практики конструкций, например трехстороннего договора купли-продажи и ипотеки, а также к теоретически необоснованным, но реализованным в законодательстве попыткам определить момент возникновения ипотеки "как обременения", отличного от момента возникновения ипотеки как залога недвижимости, а также теоретически необоснованным конструкциям возникновения договорной ипотеки после возникновения ипотеки в силу закона по одному и тому же обязательству. Эти проблемы будут рассмотрены далее.

Возникновение ипотечного обязательства при отсутствии предмета ипотеки в собственности залогодателя недопустимо с точки зрения доктрины вотчинной системы, однако именно эту проблему необходимо было решить при принятии ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с целью развития кредитования под залог жилой недвижимости. Поэтому еще первоначальная редакция этого Закона содержала как договорную модель ипотеки, по сути, предназначенную для кредитования имеющейся недвижимости, так и модель ипотеки в силу закона, рассчитанную именно на ипотеку приобретаемой недвижимости. В свою очередь, эта норма основывалась на норме ст. 334 ГК РФ, касающейся не только ипотеки, но и института залога в целом, в которой предусмотрено, что залог возникает как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Возможность оформления как договорной ипотеки, так и ипотеки, возникающей на основании закона, при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге (далее - ипотека в силу закона), была предусмотрена еще в первоначальной редакции Закона об ипотеке.

Вместе с тем приблизительно до середины 2002 года ни одна из этих конструкций реально не работала, с одной стороны, потому, что модель ипотеки в силу закона жестко регламентирована императивными нормами закона не только в отношении определения момента возникновения ипотечного обязательства, видов имущества, залог которых может возникать в силу закона, но также и в отношении прав и обязанностей сторон ипотечного обязательства. Договорная модель, более гибкая в смысле диспозитивного характера регулирования правоотношений и возможности включения в договор прав и обязанностей, не противоречащих императивным нормам закона, как отмечено выше, рассчитана на кредитование имеющейся недвижимости, поскольку предусматривает необходимость наличия права собственности на предмет ипотеки у залогодержателя при заключении договора.

Попытки применить договорную модель ипотеки к кредитованию приобретаемого жилья нельзя признать хоть сколько-нибудь успешными. В литературе проблема практического применения договорной ипотеки часто связывалась лишь с длительностью сроков государственной регистрации. Так, Д. Пашов, например, отмечает, что "при месячном сроке государство само создает ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и соответственно получения кредита, либо банк-кредитор вынужден рисковать, выдавая кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован" <1>. Эта проблема действительно актуальна, однако только для тех случаев, когда договорная ипотека используется для кредитования под имеющуюся недвижимость.

--------------------------------

<1> Пашов Д. Ипотека - недоступное жилье... // СПС "КонсультантПлюс".

Проблема применения договорной модели ипотеки для кредитования приобретаемого имущества с теоретической точки зрения связана с тем, что на момент возникновения основного обязательства отсутствуют необходимые условия для возникновения ипотечного обязательства, а именно права собственности на предмет ипотеки. Поэтому договор ипотеки в этом случае может быть заключен только после приобретения в собственность предмета ипотеки. Дело в данном случае не столько в длительности сроков государственной регистрации ипотеки, сколько в умалении значения ипотечного кредита именно как реального кредита, поскольку обеспечение на момент заключения договора отсутствует, и возникновение ипотечного обязательства формально требует волеизъявления залогодателя уже после возникновения основного обязательства, поскольку договор об ипотеке может подписываться и передаваться на государственную регистрацию только после перехода к залогодателю права собственности. Таким образом, правовой риск кредитования под приобретение недвижимости с использованием договорной ипотеки состоит также в том, что при отсутствии права собственности на недвижимое имущество у потенциального залогодателя договор ипотеки может быть подписан только после государственной регистрации права собственности, поскольку невозможно соблюсти требования к существенным условиям договора - наличию в нем указания на право, в силу которого недвижимое имущество принадлежит залогодателю.

Установление в основном кредитном обязательстве на случай отказа должника от заключения договора ипотеки права банка требовать досрочного возврата кредита принципиально ситуацию не меняет. До возникновения ипотечного обязательства этот кредит является необеспеченным и, следовательно, реальным кредитом, ипотечным кредитом не является. С этой точки зрения кредитование под залог приобретаемого жилья принципиально не отличается от кредитования строящегося жилья, разница лишь в том, что право собственности не просто не перешло к приобретателю недвижимости, а вообще не возникло в связи с отсутствием такового, соответственно, и период, когда основное кредитное обязательство не является обеспеченным, увеличивается до момента государственной регистрации права собственности на имущество, которое должно стать предметом ипотеки, обеспечивающим исполнение данного кредитного обязательства. Эта ситуация ничего общего не имеет с заключением договора ипотеки при отсутствии основного обязательства. Относительно регулирования данного вопроса в римском праве существовало две господствующих точки зрения, одна из которых допускала возможность возникновения залога до возникновения основного обязательства, а вторая заключалась в том, что до возникновения долга может быть установлена только известная связанность вещи, а сам залог возникает лишь по установлении долга. В.М. Хвостов, например, не разделял первую из указанных точек зрения <1>. Для германских форм неакцессорной ипотеки (поземельный долг Grunschuld) это также было возможно. Попытки установить обеспеченность основного обязательства при отсутствии оснований для возникновения ипотеки в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на предмет ипотеки, которые предпринимались на практике и даже нашли отражение в отдельных нормах Закона об ипотеке, очевидно, нельзя признать обоснованными.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 338.

На практике использование договорной ипотеки, особенно под приобретение недвижимости, приводит к тому, что выдача необеспеченного кредита влияет на качество кредитного портфеля и выполнение банком различных надзорных требований, в том числе влияет на величину регулируемых Положением Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О формировании кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности", зарегистрированным Министерством юстиции Российской Федерации 26 апреля 2004 г. N 5774 <1>, резервов на возможные потери по ссудам в рамках определенной категории риска. Повышение кредитного риска обусловлено в данном случае тем, что ипотечные кредиты, как правило, имеют долгосрочный характер и меньшую процентную ставку. При выдаче ипотечного кредита уже неприменима так называемая процедура скоринга, используемого в потребительском кредитовании, основанного на статистических методах оценки платежеспособности заемщика без реального анализа его финансового положения. Анализируется, как было отмечено выше, не только финансовая деятельность заемщика, но и качество обеспечения, а также инвестиционный проект, для реализации которого испрашивается ипотечный кредит. Выдача необеспеченных кредитов в большей степени, чем кредит, обеспеченный ипотекой, влияет на финансовый результат деятельности кредитной организации в связи с возникновением у кредитной организации убытков вследствие неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору, возмещение которых при отсутствии залогового обеспечения гораздо более проблематично. В этом случае кредит утрачивает свой реальный характер, связанный с наличием обеспечения и преимущественным правом удовлетворения требований за счет этого имущества. Для возникновения правового основания ипотечного обязательства - договора ипотеки в данном случае требуется волеизъявление заемщика. При наличии условия о получении кредитных средств после государственной регистрации ипотеки, особенно при необходимости получения кредита под приобретение недвижимости, утрачивается интерес для заемщика, поэтому ипотечные кредиты с таким условием практически не использовались.

--------------------------------

<1> Вестник Банка России. 2004. 7 мая. N 28.

В числе порожденных практикой конструкций для кредитования под залог приобретаемой недвижимости, которые иначе как юридическими монстрами назвать сложно, стоит упомянуть так называемый трехсторонний договор купли-продажи и ипотеки. Несмотря на теоретическую несостоятельность и противоречие законодательству, именно на основании этого соглашения в Москве приблизительно до 2004 года вносились записи о государственной регистрации ипотеки, несмотря на характерный для российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество принцип легалитета.

Неприменение ипотеки, возникающей в силу наступления обстоятельств, предусмотренных законом, вплоть до 2002 года было связано не только с недостатками конструкции ипотеки в силу закона (ст. 77 Закона об ипотеке), но и с тем, что политический характер, который приобрела задача развития ипотеки, потребовал скорейшей выработки приемлемой для банков и заемщиков технологии кредитования. Трехсторонний договор купли-продажи и ипотеки был упомянут в Постановлении Правительства Российской Федерации от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской федерации" <1> и определен как трехсторонний (смешанный) договор. Фактически это решало указанную проблему длительности сроков государственной регистрации, поскольку на государственную регистрацию подавался документ, содержащий условия договора купли-продажи квартир и ипотеки этой же квартиры и подписываемый продавцом недвижимости, покупателем недвижимости (одновременно выступающим в качестве заемщика и залогодателя), а также кредитором. На самом деле по своей природе данный договор, конечно же, не являлся ни трехсторонним, поскольку и для заключения договора купли-продажи и для заключения договора ипотеки достаточно волеизъявления двух лиц (п. 3 ст. 154 ГК РФ), между которыми и возникают права и обязанности, ни смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ) и представлял собой по сути оформленные единым документом два договора между разными субъектами с самостоятельным предметом регулирования, не порождающим взаимных прав и обязанностей у трех сторон по отношению к друг к другу. Но главный порок технологии выдачи ипотечных кредитов с использованием такого договора заключался в прямом нарушении требований Закона об ипотеке в отношении существенных условий договора. Такой договор в части, касающейся ипотеки, не содержал существенного условия договора ипотеки, а именно указания на право, в силу которого предмет ипотеки - квартира, приобретенная на средства кредита, принадлежит залогодателю (п. 2 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Несмотря на практику государственной регистрации такая позиция поддерживалась и самими регистраторами. Как отмечают Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова, "нельзя признать соответствующими законодательству так называемые "смешанные договоры" купли-продажи с одновременной ипотекой по соглашению сторон. В залог может быть передано только имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности. На момент подписания договора купли-продажи покупатель не является собственником объекта, поэтому не может передавать его в залог" <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 17.01.2000. N 3. Ст. 278.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Киндеевой, М.Г. Пискуновой "Недвижимость: права и сделки. Новые правила оформления. Государственная регистрация. Образцы документов" включена в информационный банк.

<2> Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки. С. 446.

Практику государственной регистрации ипотеки на основании указанных договоров удалось прекратить только с внедрением в практику ипотеки в силу закона. В настоящее время возникновение ипотеки в силу закона при кредитовании приобретения жилой недвижимости является общепризнанной и общераспространенной практикой.

К числу "теоретических монстров", помимо вышеназванного "трехстороннего договора купли-продажи и ипотеки", стоит отнести действующую и в настоящее время норму ст. 23 Закона об ипотеке. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона об ипотеке в случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке, в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения. Практической предпосылкой введения этой нормы была потребность в договорном регулировании дополнительных обязанностей заемщика, например по осуществлению личного страхования, страхования титула собственности, которые обычно включаются в договор ипотеки. Однако, оставляя в данном случае в стороне вопрос об обоснованности таких дополнительных требований, следует отметить, что предложенная конструкция не выдерживает критики с теоретической точки зрения, оставляя открытым вопрос о правовом значении заключения договора ипотеки при наличии уже возникшего в силу закона гражданско-правового обязательства. Заключение договора ипотеки в этом случае не порождает это право ипотеки, возникшее в силу закона вновь, то есть не достигается правовой результат, ради которого заключается договор ипотеки. По сути, договор ипотеки в данном случае не отвечает определению сделки по гражданскому законодательству, поскольку он не направлен на возникновение права залога, которое к этому моменту уже возникло.

Поэтому изложенную норму нельзя считать удачным, с теоретической точки зрения, способом оптимизации технологий ипотечного кредитования.

Нерешенность проблемы применения договорной ипотеки к кредитованию приобретаемой недвижимости породила на практике и ряд квазиипотечных форм кредитования. Эти схемы не являются предметом настоящей работы, поскольку не имеют отношения к предмету исследования с отсутствием ипотечного обязательства (вексельное кредитование, предварительные договоры ипотеки и т.п.). Стоит упомянуть лишь некоторые из них для иллюстрации неприспособленности договорной ипотеки к случаям кредитования под залог приобретаемой недвижимости. Так, достаточно длительное время при кредитовании юридических лиц под залог приобретаемой недвижимости до ужесточения Банком России в 2005 году требований к формированию резервов на потери по ссудной и приравненной к ней задолженности с принятием нового Положения Банка России N 254-П на практике достаточно активно применялись способы оптимизации технологии ипотечного кредитования, в том числе по двухэтапной схеме с использованием векселей на первом этапе. Поскольку вексель по российскому законодательству является ценной бумагой, то он обладает большей ликвидностью, чем необеспеченный кредит. В схеме кредитования, как правило, на первом этапе заключался договор выдачи векселя между кредитной организацией и заемщиком. Уже на этом этапе перед предоставлением денежных средств тем не менее оценивалась платежеспособность заемщика и инвестиционный проект, а также объект недвижимости. За счет полученных денежных ресурсов заемщики осуществляют платежи за приобретаемое недвижимое имущество. После государственной регистрации права собственности заемщика на приобретенное недвижимое имущество ему предоставлялся ипотечный кредит, средства от получения которого направлялись в оплату векселей. При этом, как правило, использовались векселя "по предъявлении", поскольку окончательные сроки регистрации ипотеки по объективным причинам заранее не могли быть точно определены. Кроме этого, возможные риски компенсировались повышенной процентной ставкой, устанавливаемой по векселям. Таким образом, эта схема рассматривалась как единый механизм, в котором оба этапа были взаимно обусловлены. Формально на втором этапе реализации инвестиционной программы происходило объективное улучшение качества кредита, поскольку кредит выдавался после государственной регистрации ипотеки, однако в определенный момент времени - после выдачи кредита и до погашения векселя сумма кредитования на конкретный инвестиционный проект необоснованно увеличивалась, тем самым существенно повышая кредитный риск, поэтому такого рода операции стали оцениваться, с точки зрения надзорных требований, как достаточно рисковые, что привело к постепенному угасанию такой практики.

Изложенную выше проблему неприспособленности договорной ипотеки к кредитованию под залог приобретаемой недвижимости, обусловленную невозможностью заключения договора ипотеки одновременно с заключением кредитного договора в связи с отсутствием у должника права собственности на приобретаемую недвижимость, а также обусловленную тем, что приобретение кредитом реального характера зависит от дополнительного волеизъявления должника по основному обязательству, уместно упомянуть в связи с имеющейся в литературе точкой зрения на возможность распространения на такие случаи п. 6 ст. 340 ГК РФ, в соответствии с которым договором о залоге, если залог возникает на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Такая точка зрения высказывалась рядом исследователей. Например, Б.М. Гонгало отмечал, что "при получении кредита может быть заключен договор о залоге жилого дома, который будет построен залогодателем; квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если залог возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК)" <1>. Такой же точки зрения придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые указывают, что предметом договора залога могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов, путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство, когда в случае невозврата ссуды и неуплаты процентов взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем жилой дом <2>. Данная точка зрения, по сути, обосновывает решение проблемы использования договорной ипотеки при кредитовании под залог приобретаемой недвижимости. Вместе с тем она представляется спорной.

--------------------------------

<1> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 16, 92 - 93.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 418.

Норма п. 6 ст. 340 ГК РФ появилась уже в новейшем гражданском российском законодательстве (в ГК РФ 1994 года). Ни в российском гражданском праве до начала XX века, ни в гражданском праве советского периода данная конструкция не использовалась не только по отношению к недвижимости, но и по отношению к движимым вещам. Более того, даже более узкая, но корреспондирующая с рассматриваемой конструкцией правовая конструкция залога товаров в обороте до ГК РФ 1994 года была отражена только в нормах ГК РСФСР 1922 года. И.Б. Новицкий, анализируя правоотношения залога в советском гражданском праве в период действия ГК РСФСР 1922 года, упоминал лишь залог товара в обороте и залог товара в переработке, подчеркивая родовой характер заложенного имущества в данном случае, и подчеркивал, что в данном случае осуществляется замена предмета залога. "При залоге товаров в обороте должна быть составлена опись товара с оценкой его и с указанием тех предметов, которыми залогодатель может заменять заложенные товары" <1>. В ГК РСФСР 1922 года эти нормы содержались в ст. ст. 105а - 105р. В действующем ГК РФ (п. 2 ст. 357) также указана необходимость определения состава заложенного имущества. В Германском гражданском уложении отсутствует и конструкция залога товаров в обороте, и, тем более, конструкция залога вещей, которые залогодатель приобретет в будущем. Иногда наличие такой конструкции в современном российском праве (и, как следствие, отсутствие такой конструкции, например, в германском праве, относящем залог к вещным правам) объясняется обязательственно-правовым характером права залога. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, обязательственно-правовой характер залога подтверждается также включением в текст Кодекса некоторых особых правил, регламентирующих залоговые отношения. К числу этих особых правил они относят то, что договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Иными словами, залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право со стороны какого-нибудь субъекта. Ведь право собственности у приобретателя вещи возникает с момента ее передачи (п. 1 ст. 223 ГК), а если речь идет о вновь создаваемом недвижимом имуществе, которое нередко используется в качестве предмета залога, обеспечивающего инвестиции, право собственности на него возникает с момента его государственной регистрации (ст. 219 ГК) <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 299.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 402 - 403.

В римском праве было известно понятие генеральных ипотек, а также законных ипотек, которые обременяли все имущество должника, даже то, которое он приобретет в будущем <1>. Понятно, что такая конструкция вообще могла возникнуть в связи с появлением ипотеки как формы залога, не предусматривающей передачу вещи залогодержателю. Недостатки конструкции генеральных ипотек отмечались в том числе российскими цивилистами, исследовавшими развитие института залога. Как отмечал, например, В.М. Хвостов, указывая в качестве основного недостатка римской системы залога неформальность и негласность договоров об ипотеке, "нельзя было следить за тем, сколько ипотек обременяло известную вещь, и залогоприниматель рисковал, что на заложенную ему вещь уже раньше установлены неизвестные ему ипотеки. Это неудобство увеличивалось допущением т.н. генеральных ипотек, т.е. ипотек, которые обременяли все имущество должника, даже то, которое он приобретет в будущем. Не меньшее неудобство для оборота составляли т.н. законные ипотеки, т.е. ипотеки, которые иногда имели своим предметом все имущество должника и возникали в пользу известных кредиторов без договора с должником, в силу нормы права. Все это давало возможность собственникам вещей скрывать при их отчуждении или залоге те ипотеки, которые уже обременяли вещь" <2>. Тот же автор упоминает залог, "когда говорят о hypotheca omnium bonorum (залоге целого имущества), то, в сущности, имеют в виду совокупность залоговых прав на отдельные части этого имущества и как бы метафорой выражают ту мысль, что залоговые права на все предметы, входящие в состав имущества, могут быть установлены сразу, по предписанию закона или по воле владельца, без перечисления всех отдельных предметов. Обыкновенно в случае залога имущества залоговое право простирается и на все будущие приобретения, за исключением тех вещей, относительно которых есть основание полагать, что собственник не сделал бы их объектом специальной ипотеки" <3>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 336.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 341.

Эти высказывания дают основания полагать, что в упомянутой конструкции генеральных ипотек, законных ипотек и залога целого имущества право залога считалось возникшим с момента заключения договора, именно в этом случае вообще актуально было рассматривать вопрос о старшинстве ипотек. Если бы право залога не возникало сразу, в том числе и на будущее имущество, то и вопроса о старшинстве ипотек не возникало бы, поскольку залогодержателем являлся бы тот, кто заключил договор ипотеки на имущество, уже имеющееся в собственности должника, а не тот, который заключил договор ипотеки до того, как имущество появилось в собственности должника. Очевидно, в данном случае речь идет об определенном допущении возникновения права залога до приобретения должником собственности на определенное имущество. А допущение основано на том, что предметы ипотеки не определяются (в отличие от упомянутой конструкции залога товаров в обороте, известной российскому праву), возможно, поэтому противоречие не выглядит явным. В случае если признать, что право залога возникает до приобретения имущества в собственность, необходимо ответить на вопрос о том, на каком основании может возникнуть ограниченное право на вещь у залогового кредитора в принципе при отсутствии какого бы то ни было права на имущество у лица, намеренного установить залог? Именно поэтому, очевидно, при дальнейшем развитии залога такая форма залога не получила развития, а римская "бесформальность" была полностью устранена для недвижимого имущества в вотчинной системе. Как было рассмотрено выше в приведенных высказываниях исследователей истории залога, залог исторически формировался как способ удовлетворения требований кредитора по основному обязательству за счет конкретного имущества, выделенного из имущественной массы должника. На это отличие залога от общего права кредитора на обращение взыскания на имущество должника при неисполнении обязательств в порядке исполнительного производства, как было упомянуто выше, обращал внимание в том числе И.А. Базанов при рассмотрении одной из средневековых форм германского залога neuere satzung. Залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем, не упоминается в российском праве. В томе X Свода законов Российской империи (Свод законов гражданских) (ст. 1456 и далее о залоге) отсутствует упоминание такой конструкции. В исследованиях российских цивилистов, посвященных залогу в российском праве, указанная конструкция возникновения залога в отношении товаров или прав, которые залогодатель приобретет в будущем, также не рассматривается. В.М. Хвостов квалифицирует залог как право на имущественный объект, из которого можно получить удовлетворение в случае неисполнения должного действия <1>. В действующем праве имущественная масса, принадлежащая должнику, без выделения конкретного имущества имеет значение в нормах материального и процессуального права для определения размера ответственности должника, в том числе при аресте (как судебном запрещении, которое может быть наложено на все имущество должника, на которое может быть обращено взыскание).

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 327.

Как справедливо отмечает В.С. Ем при анализе п. 6. ст. 340 ГК РФ, "при буквальном толковании приведенной нормы нетрудно заметить, что она противоречит положениям п. 2 ст. 335 ГК, согласно которым залогодателем вещи может быть ее собственник, либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, либо лицо, которому принадлежит закладываемое право. В норме п. 6 ст. 340 ГК получила отражение идея залога будущих вещей, известная со времен римского права. Право залога при залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем, возникает после совершения сделки залога только с момента возникновения у залогодателя имущественного права требования или права собственности на вещь. Иначе говоря, возникновение права залога по правилам п. 6 ст. 340 ГК связывается с возникновением у залогодателя юридического титула на передаваемое в залог имущество" <1>. (Это подтверждается позицией ВАС. В п. 4 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 Кодекса, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.)

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3. С. 127 - 128.

Необходимо добавить, что п. 6 ст. 340 ГК создает также правовую неопределенность не только в связи с очевидным отсутствием титула собственности на момент заключения договора, но также и в связи с определением предмета залога. Как отмечено выше, в римском праве не требовалось указания конкретного имущества при генеральных ипотеках. Если в конструкцию п. 6 ст. 340 ГК закладывался этот подход, допускающий неопределенность состава заложенного имущества, то данная норма противоречит не только названному выше п. 2 ст. 335 ГК РФ, но и п. 1 ст. 339 ГК, который в качестве существенных условий договора залога предусматривает определение предмета ипотеки и что соответствует правовой сути залога. Если же в конструкцию п. 6 ст. 340 ГК РФ закладывалась необходимость определения конкретного имущества, которое залогодатель приобретет в будущем, то возможность применения этой конструкции для индивидуально-определенных вещей, а тем более для недвижимости вообще, неочевидна. Если исходя из вышеизложенного считать данные о принадлежности недвижимого имущества должнику, подтверждаемые данными о государственной регистрации права собственности на это имущество, существенным условием договора ипотеки, то в любом случае договора залога недвижимого имущества, которые залогодатель приобретет в будущем, будет недостаточно, и потребуется заключение еще одного договора, что предполагает дополнительное волеизъявление должника-залогодателя, то есть данная схема не решает проблему, в отличие от ипотеки, в силу закона, когда хотя право залога возникает после выдачи кредита, но волеизъявления залогодателя не требуется, поскольку право залога связано с наступлением указанных в законе последствий.

Таким образом, право собственности включается в фактический состав для возникновения ипотечного правоотношения, но его возникновение (переход) не может быть признано отлагательным условием, поскольку относится к существенным условиям самого договора ипотеки - относительного правоотношения, порождающего залоговое право вследствие не только индивидуально-определенного характера недвижимости, но и в силу возникновения (перехода) титула на недвижимость на основании сделок, по общему правилу, с момента государственной регистрации права. Поэтому сведения о принадлежности недвижимого имущества должнику, подтверждаемые данными о государственной регистрации права собственности на него, отнесены законом к существенным условиям договора ипотеки, а не являются внешним отлагательным условием по отношению к содержанию этого правоотношения, наступление которого является юридически самостоятельным <1>.

--------------------------------

<1> Это относится как к квалификации ипотеки как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, так и к квалификации ипотеки в качестве вещного права.

В связи с этим при кредитовании под залог приобретаемой недвижимости ипотека, возникающая на основании договора ипотеки, утрачивает свое значение как формы реального обеспечения кредита, так как возможность заключения такого договора зависит не только от факта государственной регистрации права собственности залогодателя, но и главным образом от согласия должника-залогодателя заключить договор ипотеки, то есть его добросовестности. При возникновении ипотеки по обстоятельствам, предусмотренным законом (хотя право залога возникает после выдачи кредита и государственной регистрации права собственности на недвижимость), в связи с отсутствием сделки как одного из оснований возникновения ипотечного обязательства не требуется отдельного волеизъявления залогодателя на возникновение ипотеки, поскольку право залога связано с наступлением указанных в законе последствий. Неприменимость договорной ипотеки к правоотношениям реального, то есть обеспеченного залогом, кредита подтверждается пошаговыми изменениями ипотечного законодательства, расширившими применение ипотеки в силу закона. Поэтому целесообразно предусмотреть возникновение ипотеки по обязательствам из договоров целевого кредита (займа) на приобретение недвижимости только в силу закона.

6. О значении основного обязательства для возникновения

неакцессорных форм ипотеки и форм ипотеки

с ослабленной акцессорностью

Одним из необходимых условий введения в российское право форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки является определение значения основного обязательства для каждой из этих форм.

Основное обязательство, его действительность, изменение условий основного обязательства по соглашению сторон в российском праве определяются общими нормами гражданского права, и недействительность основного обязательства или, например, несовпадение условий основного обязательства, указанных в договоре ипотеки или договоре, из которого возникло основное обязательство, по общим нормам должны влечь недействительность ипотеки. Признание недействительным договора, из которого возникло основное обязательство, или договора об уступке прав по основному обязательству влечет в первом случае прекращение ипотечного обязательства, во втором - делает недействительным переход прав к другому лицу. В этом случае налицо коллизия между установленным законом значением записей в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. При сохранении полностью акцессорного характера ипотечного требования недействительность основного обязательства должна приводить к недействительности ипотечного обязательства и влечь за собой недействительность записей в ЕГРП, которые вносились на основании договора ипотеки. Это означает, что записи об основном обязательстве, вносимые в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, не обладают достоверностью и не защищают залогового кредитора, а также последующих приобретателей кредита, в отличие от германской системы, в которой кредитор при оборотной ипотеке имеет право заявить возражения, касающиеся внесения записей об ипотеке в поземельную книгу. Во внимание принимаются и юридическое значение имеют только возражения, внесенные в поземельную книгу на основании обеспечительного определения суда либо с согласия лица, право которого затронуто (§ 1138, 899 ГГУ).

Эта проблема актуальна при возникновении ипотеки как в силу закона, так и в силу договора.

Нерешенность этой проблемы в доктрине и законодательстве не позволяет ответить на целый ряд существенных для правоотношений по ипотечному кредитованию вопросов. Нет ответа, например, на вопрос о том, осуществляется ли государственная регистрация перехода права по ипотечному обязательству в случае уступки прав по основному обязательству при наличии расхождений между заключенным договором ипотеки и основным обязательством (в связи с тем, что в него, например, вносились изменения, не нашедшие отражение в Едином государственном реестре прав, либо расхождения существовали с самого начала. В соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке не требуется предоставление договора, из которого возникло основное обязательство). В случае если такие расхождения обнаруживаются впоследствии, то несмотря на наличие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, новый кредитор не защищен от возражений должника по ипотечному кредиту.

Публичная достоверность записей об ипотеке, по сути, не имеет значения для правоотношений по ипотечному кредитованию, поскольку основное обязательство заключается, изменяется и прекращается практически вне системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, хотя при полностью акцессорном характере ипотеки наличие последней непосредственно зависит от действительности основного требования и его условий. Это свидетельствует об отсутствии системного подхода в регулировании правоотношений по ипотечному кредитованию, то есть об отсутствии комплексной оценки взаимного влияния основного и акцессорного обязательства, об их влиянии на функционирование системы ипотечного кредитования в целом, что является необходимым условием для развития ипотечного кредитования.

Вместе с тем эта проблема также связана с определением материально-правовых оснований возникновения/перехода ипотеки.

Требуется обосновать, каким образом акцессорное ипотечное обязательство может утратить связь с основным обязательством и в какой момент это происходит.

Как показывает исторический опыт создания форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и форм неакцессорной ипотеки, для того, чтобы ипотечное правоотношение перестало быть акцессорным, то есть утратило зависимость возникновения, изменения, прекращения и действительности от возникновения, изменения, прекращения и действительности основного обязательства, необходимо, чтобы само денежное обязательство было абстрактным.

Достижением германской вотчинной системы явился предложенный способ легитимации права ипотеки как самостоятельного, не зависящего от основного обязательства права.

Формы ипотеки с ослабленной акцессорностью и формы неакцессорной ипотеки в настоящее время рассматриваются в рамках европейского сообщества как актуальные механизмы ипотечного кредитования. Современные исследования подтверждают сохранение норм о поземельном долге в действующем Германском гражданском уложении (1191 - 1198), а также норм об абстрактных формах залога в некоторых других правовых системах, в частности в гражданском законодательстве Швейцарии, Австрии <1>.

--------------------------------

<1> Современное зарубежное и международное частное право: Германское право. // Гражданское уложение / Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. Ч. I. С. 261 - 263.

Идея неакцессорного обременения вещных прав получила широкое обсуждение в рамках Европейского сообщества. Например, ряд современных германских авторов предлагает изменения законодательства и введение (на базе поземельного долга) специального обеспечительного права (Security right). Существенными характеристиками предлагается считать следующие: обеспечивающее требование не зависит от обеспеченного основного требования, может существовать до возникновения основного требования, продолжает существовать после того, как будет выплачен обеспеченный долг, и может вместо этого долга обеспечивать другой; возникновение обеспечительного права требует совершения его в нотариальном порядке и регистрации в поземельном регистре (конституирующая регистрация); обеспечительное право возникает на основе обеспечительного соглашения, устанавливающего предварительные условия для реализации и освобождения от обеспечения права, передача права требует регистрации в поземельной книге или передачи сертификата (регистрационного документа, выдаваемого учреждением, осуществляющим государственную регистрацию права в поземельной книге), право прекращается, когда запись удаляется из поземельной книги с согласия кредитора и собственника, обеспечительное право дает право на принудительное исполнение даже в случае неплатежеспособности, допускается как продажа на аукционе, так и частным образом <1>. По мнению указанных авторов, потребность в гибких формах обеспечения вызвана проблемами акцессорности ипотеки и необходима для свободных рынков.

--------------------------------

<1> Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stoecker. A non-accessory Security Right over real - Property for Central Europe // Notarius International. 1 - 2. 2003. P. 116 - 124.

Проблема акцессорности ипотечного обязательства решается в странах континентальной Европы по-разному. В современных работах, в том числе германских цивилистов, вопросу об акцессорности ипотеки уделяется пристальное внимание, исследуются законодательства разных стран. Оборотные формы ипотеки известны только в Германии. Как отмечают Otto Soergel, Otmar Stoecker, в Европе сформировано два полюса "от полной акцессорности" до "неакцессорности", которые представлены, с одной стороны, Францией с ее полностью акцессорной ипотекой и, с другой стороны, Германией - неакцессорным Grundschuld. Правовые системы с полностью акцессорной ипотекой включают Бельгию, Италию, Люксембург, Польшу и Испанию. Правовые системы с неакцессорными обременениями собственности включают Венгрию, Эстонию и Швейцарию. К странам, которые, несмотря на концепцию акцессорной ипотеки, имеют специальные юридические формы ипотеки с ослабленной акцессорностью (relaxed accessoriness), в Европе относят Нидерланды с Bankhypothek, Австрию с Hoechstbetragshypothek и Испанию с hipoteca de maximo <1>.

--------------------------------

<1> Otto Soergel, Otmar Stoecker. EU enlargement in Easten Europe and dogmatic property law questions. Causality. Accessorieness and Security Purpose // Notarius International. 3 - 4. 2002. P. 227 - 244.

В Рекомендациях, содержащихся в Докладе комиссии по ипотечному кредитованию "Интеграция европейского рынка ипотечного кредитования", выработан ряд рекомендаций, касающихся акцессорности ипотеки в национальных законодательствах. Отмечается, в частности, что в большинстве правовых систем в Европе установлена строгая зависимость между основным долгом и обеспечением. Любые изменения в одном оказывают существенное влияние на другое. Такая строгая связь между заемным соглашением и соглашением об обеспечении (то есть строгая акцессорность) не облегчает изменения в обоих обязательствах. Результат отсутствия гибкости приводит к ограничению экономической свободы для частного потребителя и является препятствием для кредиторов. В связи с этим была выработана Рекомендация N 36, в которой указывается на необходимость обеспечить более гибкую связь между обеспеченным долгом и обеспечением. В странах, где существуют требования о строгой акцессорности между долгом и обеспечением, необходимо заменить условиями соглашения об обеспечении, частным образом устанавливаемом между кредитором и собственником обремененной ипотекой собственности. Юридическая связь между займом и обеспечением может быть осуществлена таким образом, чтобы позволить приспособить это к потребностям сторон <1>.

--------------------------------

<1> The integration of the EU Mortgage Credit Markets / Report by forum Group on Mortgage Credit. URL: http:// ec.europa.eu.internal_market/ finservices-retail/ docs/ home-loans/ 2004-report-integration_en.pdf.

Дискуссии о правовой природе неакцессорных форм ипотеки, получивших наиболее законченное воплощение в поземельном долге, не сходят с "научной сцены" уже более века. Основной вопрос заключается в определении материально-правовых оснований возникновения залога в данном случае.

Именно абстрактность правоотношения, лежащего в основе поземельного долга, заставляла ряд цивилистов рассматривать "абстрактную" форму залога, хотя справедливость отнесения этой формы к разновидности залога подвергалась сомнению еще российскими цивилистами в конце XIX века, например Г.Ф. Шершеневичем <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 241.

Однако правильно ли говорить об абстрактности залога? Выше мы рассмотрели вопрос о том, что каузальность залога сохраняется в любом случае по причине сохранения его связи с юридическим фактом, относящимся к основному обязательству. Другое дело, что это не отменяет возможности обеспечения залогом абстрактного денежного обязательства.

Как видно из оценок многих цивилистов, дававшихся ими природе поземельного долга, рассматривавшегося выше в главе 1, он так или иначе содержит указание на какое-то обязательство, действительность существования которого никоим образом не проверяется, которое признается существующим. В этом случае удовлетворение кредитора исчерпывается суммой, вырученной от продажи заложенного имущества, право на личный иск не существует именно в силу абстрактности денежного обязательства, выраженного в поземельном долге.

Представляется, что именно то обстоятельство, что несмотря на абстрактность денежного обязательства для удовлетворения требований ипотечного кредитора за счет заложенного недвижимого имущества, в отношении которого установлен поземельный долг, тем не менее необходимо наступление юридического факта уплаты/неуплаты этого долга, дало В.М. Хвостову при ответе на вопрос, что погашается уплатой, для удовлетворения какого юридического признания продается залог, сделать совершенно справедливо следующий вывод о необходимости наличия денежного обязательства, которое обеспечивается поземельным долгом. В.М. Хвостов считал: "Очевидно, в самом залоге скрывается какое-то обязательственное право, во исполнение которого делается уплата, производится продажа залога. Это обязательственное требование и служит юридическим титулом, causa для уплаты (т.е. для предоставления "solvendi causa") <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 331 - 332.

Изложенное также подтверждает ранее сделанный вывод о сохранении каузальности залогового правоотношения даже при абстрактности основного обязательства в смысле сохранения юридической связи с юридическим фактом, являющимся основанием для осуществления залогового права. Для этого применяется фикция, заключающаяся в признании наличия этого основного обязательства существующим, для чего наличие основного обязательства признается.

Вместе с тем абстрактность денежного обязательства в неакцессорных формах ипотеки, таким образом, исключает его из фактического состава для возникновения ипотечного правоотношения, а основанием возникновения самого основного обязательства является, по сути, формальная запись о праве ипотеки, то есть используется юридическая фикция признания основного обязательства существующим и действительным, пока существует ипотечное правоотношение. То есть основное абстрактное обязательство, изменение или переход прав по нему в неакцессорных формах ипотеки не является материально-правовым основанием возникновения/изменения/перехода ипотеки.

Поскольку поземельный долг подлежит отражению в поземельных книгах и запись о нем является правопорождающим фактом, то, очевидно, вследствие этого признание абстрактности денежного обязательства осуществлялось не через институт ценных бумаг и не в силу простого обладания самим документом (при соблюдении правил его передачи), а с помощью записи в поземельной книге.

Действительно, Grundschuld называли вещным векселем, однако, в отличие от ценных бумаг, способом легитимации обладателя права ипотеки, выраженного документом - поземельным долгом, являлась не формальность самого документа, а запись о нем и содержащемся в нем правоотношении в поземельной книге. Эти положения сохранились в Германском гражданском уложении и в настоящее время. Таким образом, абстрактность основного долга, обеспеченного ипотекой, определяется, очевидно, для поземельного долга не только формальностью документа, но и наличием записи о долге и обеспеченном им требовании в поземельной книге.

Важность распространения принципа достоверности на личное требование, внесенное в поземельную книгу при регистрации ипотеки, отмечалась многими исследователями, поскольку если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 216.

Ослабление акцессорности заключается в ограничении возражений, связанных с личным требованием, только записями в поземельной книге и определении действительности основного требования по действительности акцессорного ипотечного требования. Введение в российское право положений, которые придавали бы личному обязательству, внесенному в единую систему государственной регистрации прав, свойство достоверности, связано не столько с проблемой оборотоспособности ипотечных кредитов, сколько в принципе с проблемой защиты прав первоначального залогового кредитора, который оказывается незащищенным в ситуации, например, изменений основного обязательства. Для оборотоспособности ипотечных кредитов в странах с одноуровневой системой ипотечного кредитования эта проблема утратила остроту, поскольку в Германии и впоследствии в большинстве европейских стран была построена одноуровневая система ипотечного кредитования, предусматривающая рефинансирование вложений в ипотечные кредиты путем выпуска закладных листов (Pfandbrief), обязательства по которым экономически обеспечены наличием в балансе эмитента закладных листов портфеля ипотечных кредитов. Преимущества данной модели рефинансирования ипотечных кредитов были подробно рассмотрены автором в статье "Концептуальные подходы к определению правового статуса ипотечных ценных бумаг" <1>. Формально-юридическая связь между обязательствами из закладных листов и требованиями банка из кредитных договоров, обеспеченных ипотекой, отсутствует, тем не менее качество кредитного портфеля оказывает существенное влияние на надлежащее исполнение обязательств по закладным листам. С этой точки зрения защита права первоначального кредитора по ипотечным кредитам также приобретает первостепенное значение для гражданского оборота, поскольку возможная недействительность основного обязательства приводит к прекращению ипотеки и возникновению убытков у банка. С учетом того что сбалансированность требований по ипотечным кредитам и обязательств по ипотечным ценным бумагам по срокам исполнения, суммам и процентным ставкам является одним из условий, снижающих риск возникновения кризиса ликвидности в банковской системе и в системе ипотечного кредитования в целом, введение в законодательство норм об ограничении возражений, связанных с действительностью личного требования или какими-либо иными пороками сделки, представляется крайне важным для признания действительным личного обязательства нормального функционирования системы ипотечного кредитования. Исходя из потребностей гражданского оборота, для возражений по основному обязательству было бы целесообразно установить срок для внесения возражений, касающихся действительности личного требования, и далее предусматривать истечение этого срока в числе требований к ипотечному покрытию ипотечных облигаций.

--------------------------------

<1> Демушкина Е.С. Концептуальные подходы к определению правового статуса ипотечных ценных бумаг // Рынок ценных бумаг. 2003. N 24; 2004. N 1 - 2.

Предлагаемая модификация ипотеки в российском праве направлена на устранение конфликта между акцессорностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записей об ипотеке. Сохранение форм обычной полностью акцессорной ипотеки, возможно, вообще нецелесообразно в связи с отсутствием так называемых судебных ипотек, для установления которых, как было рассмотрено выше, используется обеспечительная ипотека. Для гражданского оборота сохранение таких форм нецелесообразно. Предлагаемая модификация ипотеки в российском праве и заимствование основных принципов функционирования оборотной ипотеки, обусловленных действием принципа публичной достоверности в вотчинной системе и преследующих цель разрешения конфликта между придаточностью ипотечного обязательства и принципом публичной достоверности, не противоречат природе ипотеки в российском праве как обязательственному праву с вещно-правовыми элементами, коль скоро действие единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество распространено на категорию обязательственных прав с вещно-правовыми элементами и представляет собой определенную юридическую фикцию, допущение, обусловленное действием этой публичной системы. Тем более препятствий не будет в случае изменения доктринального подхода к определению правовой природы залога в российском праве как разновидности вещных прав. Это позволит устранить названный конфликт путем подчинения личного обязательства особым правилам регулирования, связанным с наличием ипотечного обеспечения.

В связи с изложенным необходимо предусмотреть достоверность записей об основном обязательстве в ЕГРП для устранения указанного конфликта, частично ограничив таким образом акцессорность ипотеки.

В литературе можно встретить позицию, обосновывающую ослабление акцессорности ипотеки абстрактным характером вещной сделки. Например, Л.Ю. Василевская, считая вещный договор в германском праве практически краеугольным для системы вещных прав, отмечает: "Принцип абстракции, базируясь на принципе разъединения, проявляется в следующем: вещный договор об установлении залогового права, как правило, не зависит от действительности обязательственного договора о залоге. Это свидетельствует о том, что вещный договор абстрагирован от основного (обязательственного) договора о залоге. Этим и следует объяснять "ослабленность" акцессорности, зависимости залога от основного обеспечиваемого обязательства (по договору купли-продажи, найма, аренды, перевозки и т.п.) либо отсутствие такой зависимости, о которой уже упоминалось при поземельном долге как разновидности залога недвижимости по ГГУ" <1>. Несмотря на справедливость оценки природы вещного договора в германском праве как абстрактного, данное утверждение представляется недостаточно обоснованным. Этот договор необходим и при обеспечительной ипотеке, при которой полностью сохраняется акцессорность ипотечного обязательства, несмотря на абстрактность вещного договора. В формах ипотеки с ослабленной акцессорностью ипотека возникает как акцессорное обязательство, поэтому личное обязательство и титул, подтверждающий его возникновение, должны, как при обычном акцессорном залоге, включаться в фактический состав залога, должна существовать необходимость внесения возражений в единую систему государственной регистрации прав в течение определенного периода времени. После этого записям о личном обязательстве придается абстрактный характер. Акцессорность ипотеки должна сохраняться, поскольку потребуется изменение записей о переходе или прекращении права, в этом смысле должны проверяться основания для внесения таких изменений, и основное обязательство сохраняет значение юридического факта, входящего в фактический состав, для изменения правоотношения и вследствие этого изменения записи об ипотеке, однако после внесения и истечения периода для возражений измененная запись об ипотеке в части условий основного обязательства приобретает абстрактный характер, не требующий для осуществления обладателем ограниченного вещного права доказывания правового основания его существования, кроме ссылки на запись в единой системе государственной регистрации прав. Поэтому в формах ипотеки с ослабленной акцессорностью основное обязательство не должно утрачивать значение материально-правового основания в динамике правоотношений, то есть для возникновения/изменения/перехода прав, однако в статике - с момента придания достоверности записям о личном обязательстве, внесенным в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для осуществления и защиты прав основное обязательство утрачивает свое значение материально-правового основания возникновения/изменения/перехода ипотеки.

--------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 451.

Придание записям в ЕГРП о личном обязательстве свойства достоверности также позволит теоретически обосновать предусмотренный в российском праве принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного (ч. 3 ст. 355 ГК РФ и п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке), в соответствии с которым, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

В германском праве, как было рассмотрено в главе 1 настоящего исследования, данный принцип применяется к форме оборотной ипотеки. Цивилисты, исследовавшие ипотеку в германском праве еще в конце XIX - начале XX века, обращали внимание на то, что данный принцип является следствием установления в германском праве форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, при которых действительность основного обязательства определяется по действительности акцессорного обязательства. В соответствии с § 1153 ГГУ с передачей требования ипотека переходит к новому кредитору. Требование не может быть передано без ипотеки, ипотека не может быть передана без требования. И.А. Базанов делает вывод о том, что именно из этого свойства ипотеки следует общее начало: "Ни требование без ипотеки, ни ипотека без требования не могут быть переданы" <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 526.

В российском праве при полностью акцессорном характере ипотеки тем не менее зафиксирован этот принцип, не подкрепленный другими положениями законодательства, касающимися ослабления акцессорности. Более того, в п. 4 ст. 47 Закона об ипотеке содержится прямая отсылка к нормам Гражданского кодекса об уступке требования, включая отсылку к ст. 386, касающейся возражений как по основному, так и по акцессорному обязательству. Ни в Законе об ипотеке, ни в Законе о государственной регистрации прав не зафиксированы какие-либо отступления от акцессорного характера ипотеки (ипотека, оформляемая закладной, будет рассмотрена в следующем параграфе). Теоретических обоснований появления в российском праве названного выше принципа следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного в литературе практически не встречается.

Ряд авторов просто констатируют наличие этого принципа в российском праве, не задаваясь вопросом о его обоснованности. "Статья 355 ГК по-разному подходит к обороту прав залогодержателя... ГК облегчает этот оборот, когда залогом является недвижимость. Устанавливается, что когда залогодержатель уступает права, которые он имеет по договору ипотеки, то это означает и уступку прав по основному обязательству. Здесь действует, следовательно, принцип: основное обязательство следует судьбе договора залога" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации: Науч.-практич. коммент. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. Ч. I. С. 561.

В п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке и п. 3 ст. 355 ГК указано, что, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). Данная формулировка не дает ответа на вопрос о том, кем, как и когда может быть доказано, что уступка прав по ипотеке не означает уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству, и каково последствие такого доказательства: признание возможности перехода прав по акцессорному ипотечному обязательству к другому лицу без перехода прав по основному обязательству или недействительность уступки в этом случае.

Статья 355 ГК РФ регулирует только передачу прав по ипотечному обязательству. Вместе с тем в части первой содержится отсылка к нормам об уступке требования, в том числе к ст. 384 ГК РФ, определяющей объем прав кредитора, переходящих к другому лицу, и включающей передачу прав, обеспечивающих исполнение обязательства. Данные отсылочные нормы касаются передачи прав только по ипотечному обязательству. Судьба основного обязательства упоминается в рассмотренной выше ч. 3 ст. 355 ГК, устанавливающей принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного, а также в части 2 указанной статьи, устанавливающей правомерность передачи прав по залоговому обязательству, только если тому же лицу уступлены права по основному обязательству.

Обратной связи, то есть установления правила о недопущении передачи прав по основному обязательству без передачи прав по акцессорному, ни указанная статья, ни нормы специального законодательства не содержат. Порядок уступки прав по основному обязательству в рамках Гражданского кодекса осуществляется в соответствии с общими нормами об уступке требований (ст. ст. 382 - 390 ГК). Это также подтверждает полностью акцессорный характер ипотечного обязательства.

Таким образом, если в германском праве принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного не только теоретически обоснован, но и логически реализован в нормах законодательства, то в российском праве при сохранении полностью акцессорного характера ипотеки попытка реализовать этот принцип не обоснована.

Поскольку записи об основном обязательстве в ЕГРП не обладают свойством достоверности и, например, определение действительности основного обязательства или его условия (например, в результате внесения изменений в основное обязательство без внесения изменений в договор ипотеки) никак не связаны с записями в ЕГРП, переход прав по акцессорному обязательству не может, безусловно, влечь переход прав по основному обязательству. Поэтому изложенный принцип необходимо увязать с введением достоверности записей об основном обязательстве в ЕГРП.

Следствием установления указанного принципа следования судьбы акцессорного обязательства судьбе основного должно стать установление правила о том, что ипотека без требования и требование без ипотеки не могут быть переданы.

В российском законодательстве и доктрине допускаются случаи передачи прав по акцессорным обязательствам и их действительности вне зависимости от действительности основного обязательства, например при гарантии. В залоговых правоотношениях такого рода исключений не предусмотрено, в частности, в российском законодательстве отсутствуют положения, аналогичные тем, которые регулируют оборотную ипотеку и которые допускают определение действительности основного обязательства по действительности ипотечного обязательства, базирующейся на записях в поземельной книге. Применительно к ипотеке в российском праве этот последний фактор при акцессорном характере ипотеки играет значимую роль в определении возможных вариантов момента перехода права ипотеки при уступке требований на основании цессии.

Данная проблема имеет не только теоретический, но и практический аспект. Достаточно часто на практике по условиям соглашения об уступке требований по обеспеченному ипотекой основному обязательству предусматривался переход прав по обязательству, обеспеченному ипотекой, до государственной регистрации ипотеки. То есть переход прав по основному кредитному обязательству на основании соглашения об уступке требования не привязывается к моменту государственной регистрации смены залогодержателя в регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП. Это объяснялось практическими соображениями. Обычно размер платы за уступку требования определяется размером задолженности, включая начисленные, но не уплаченные проценты, в противном случае результат совершения этой операции у одной из сторон соглашения приводит к образованию доходов, а у другой стороны - расходов, влияющих на расчет налогооблагаемой базы. Кроме того, определение в соглашении об уступке требований момента перехода прав по обеспеченному ипотекой обязательству моментом подписания акта приемки-передачи документов решает проблему отражения этих операций в бухгалтерском учете, поскольку в этом случае каждой из сторон становится известным момент перехода прав. Кроме того, поскольку основанием для отражения в бухгалтерском учете любых операций является наличие подтверждающих документов, указанный способ позволял отразить операцию по переходу прав по обеспеченному ипотекой обязательству в день этого перехода, определенного условиями соглашения. Такая практика и такие условия соглашения представляются необоснованными с теоретической точки зрения в связи с необходимостью отражения в единой системе государственной регистрации прав изменений в записи об ипотеке при переходе прав к другому залогодержателю. Необходимо отметить, что указанная практика не была повсеместной. В ряде случаев в соглашения об уступке требования включались условия о переходе прав по кредитному договору с момента внесения государственной регистрации изменений в регистрационную запись об ипотеке. Однако это вызвало проблему урегулирования расчетов между сторонами соглашения об уступке требования, поскольку в этом случае о дате перехода прав по основному и акцессорному залоговому обязательству стороны узнавали после того, как эта дата наступила, и, как правило, с недельным опозданием. Проблемы объясняются невозможностью определения на момент подписания соглашения об уступке требования размера вознаграждения за уступку требования с разрывом во времени между моментом перехода прав, определяемым внесением изменений в регистрационную запись об ипотеке, и получением подтверждающих документов из ЕГРП, что приводит к тому, что уже после формально состоявшегося перехода прав цедент продолжает до получения подтверждающих документов учитывать на своем балансе ссудную задолженность и начислять проценты за пользование кредитом.

Как следует из п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 <1>), судебная практика фактически признала возможность перехода прав по основному обязательству и прав по договору ипотеки в разные моменты времени. Вместе с тем с такой позицией, с теоретической точки зрения, нельзя согласиться. В соответствии со ст. 384 ГК РФ и п. 3 ст. 47 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Поскольку уступка требования является случаем сингулярного правопреемства и приводит к смене лиц в обязательстве, при изменении субъектного состава обязательства субъектом акцессорного обязательства не может быть лицо, права которого по основному обязательству прекратились в связи с уступкой требования. Именно это и происходит, если соглашением об уступке требования предусмотрен переход прав по основному обязательству без привязки к переходу прав по ипотечному обязательству, определяемому моментом внесения изменений в запись об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав. По существу, определение в соглашении об уступке требования момента перехода прав по ипотечному обязательству иным образом, чем момент внесения изменений в запись об ипотеке, является ничтожным, поскольку императивные нормы Закона об ипотеке и Закона о государственной регистрации прав устанавливают необходимость внесения таких изменений в единую систему государственной регистрации прав.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Таким образом, при изменении субъектного состава обязательства субъектом акцессорного обязательства не может быть лицо, права которого по основному обязательству прекратились в связи с уступкой требования. Именно это и происходит, если соглашением об уступке требования предусмотрен переход прав по основному обязательству без привязки к переходу прав по ипотечному обязательству, определяемому моментом внесения изменений в запись об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав. Таким образом, представляется, что права по основному и акцессорному обязательствам должны переходить одновременно, в противном случае акцессорные обязательства не могут продолжать существовать у лица, которое уступило требования по основному договору. В этом случае акцессорное обязательство должно прекращаться либо переходить одновременно с основным обязательством либо не признаваться акцессорным. Поэтому переход прав по основному обязательству должен быть привязан к моменту перехода прав по акцессорному ипотечному обязательству. Для этого необходимо установить требование о том, что не может быть передано основное требование без ипотеки и ипотека без права.

Что касается изложенных выше практических проблем, то практика уже выработала способы их решения. В тех случаях, когда по условиям соглашения об уступке требования по кредитному договору момент перехода прав по кредитному договору привязан к моменту государственной регистрации изменений в записи об ипотеке, устанавливается обязанность цедента в приемлемый срок после указанной государственной регистрации (обычно от 3 до 7 дней) передать цессионарию информацию о размере прав (требований), переходящих к цессионарию по кредитному договору, а именно о размере задолженности заемщика по кредитному договору, включающей задолженность по основной сумме долга (кредита) и начисленных процентов. При этом информация о размере задолженности по основной сумме кредита должна быть подтверждена цедентом путем передачи цессионарию выписки со ссудного счета заемщика и акта выверки задолженности (приложение N 3 к Соглашению), подписанных цедентом, заверенных печатью цедента, по обязательствам о возврате кредита, уплате процентов за пользование кредитом (с указанием платежного периода, за который начислены проценты, и даты, по которую начислены проценты), каких-либо иных сумм, право требования которых возникло из кредитного договора. В этот же срок цессионарию передаются все необходимые документы, в том числе документы, подтверждающие существование кредитного договора, обеспеченного ипотекой, документы, подтверждающие переход прав к новому залогодержателю, документы, подтверждающие уведомление заемщиков о произошедшей уступке требования. Размер оплаты за уступку требования определяется размером требований на дату перехода прав к новому кредитору-залогодержателю, расчет представляется при подписании акта приемки-передачи. В бухгалтерском учете операции отражаются с момента получения подтверждающих документов, однако начисление процентов и учет ссудной задолженности привязываются к дате перехода права. В договор также включается условие о том, что цедент обязан в случае получения от заемщика после передачи прав (требований) денежных средств в счет исполнения обязательств по кредитному договору незамедлительно передать их цессионарию. Данное условие представляется справедливым, поскольку в противном случае у цедента возникает неосновательное обогащение.

Таким образом, денежное обязательство может быть абстрактным с момента возникновения или приобретать абстрактность в силу установленных законом условий для признания его в качестве такового. Первое позволяет создать неакцессорные формы ипотеки, второе - формы ипотеки с ослабленной акцессорностью. Основное абстрактное обязательство, изменение или переход прав по нему в неакцессорных формах ипотеки не является материально-правовым основанием возникновения/изменения/перехода ипотеки, однако фикция его наличия и действительности может обеспечиваться записью о неакцессорной ипотеке, а необходимость такой фикции, в свою очередь, обусловливается необходимостью юридической связи между фактом неуплаты долга по основному обязательству и осуществлением права залогодержателя.

В формах ипотеки с ослабленной акцессорностью основное обязательство не должно утрачивать значения материально-правового основания в динамике правоотношений, то есть для возникновения/изменения/перехода прав, однако в статике - с момента придания достоверности записям о личном обязательстве, внесенным в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для осуществления и защиты прав основное обязательство утрачивает свое значение материально-правового основания возникновения/изменения/перехода ипотеки.

Достоверность записей о личном обязательстве в ЕГРП также позволяет обосновать вывод следования судьбы основного судьбе акцессорного, закрепленный в действующем гражданском законодательстве и не подкрепленный концепцией полностью акцессорного характера ипотеки, господствующей в настоящее время в науке гражданского права.

7. Проблема акцессорности ипотеки в правоотношениях

с участием закладной. Недостатки правовой конструкции

закладной и возможности ее модификации

как формы неакцессорной ипотеки

Сложности в конструировании и определении правовой природы закладной в российском праве обусловливались в том числе проблематичностью применения опыта других стран.

Например, в американской системе ипотечного кредитования речь идет о передаче прав по сделкам mortgage, рассмотренным выше в главе 1 настоящего исследования, которая в связи с отсутствием единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество не осложнена необходимостью государственной регистрации права залога недвижимости. В силу этого очевидно отсутствие оснований для сравнения правовой природы американской закладной и правовой природы закладной в российском праве. В.С. Ем и Е.С. Рогова справедливо отмечали "невозможность четкого и эффективного регулирования построенного по англо-американской модели рынка ипотечного кредитования в рамках континентальной системы права <1>.

--------------------------------

<1> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 26.

Что касается заимствования для определения правовой конструкции закладной каких-либо подходов из германского права, то ипотечное свидетельство в германской оборотной ипотеке со свидетельством также нельзя считать аналогом российской закладной. В предыдущих главах настоящего исследования рассматривались формы германской ипотеки с ослабленной акцессорностью. Сохранение в Германском гражданском уложении таких форм ипотеки, как оборотная ипотека со свидетельством и книжная оборотная ипотека, несмотря на развитие института закладных листов, выпуск которых не требует передачи прав по выданным ипотечным кредитам к другим лицам, подтверждает, очевидно, жизнеспособность данных форм как способов защиты прав залоговых кредиторов как первоначальных, так и последующих в условиях функционирования вотчинной системы.

Ипотечное свидетельство в германской оборотной ипотеке со свидетельством не является аналогом российской закладной.

В литературе высказывается мнение о природе ипотечного свидетельства как ценной бумаги. Например, Л.Ю. Василевская, ссылаясь на ряд работ германских цивилистов о природе ипотечного свидетельства, отмечает, что "большинство германских авторов <1> считает, что оно является именной ценной бумагой. Это в полной мере согласуется и с правовым режимом по ГГУ; передача ипотечного свидетельства осуществляется по правилам передачи именных ценных бумаг" <2>. Сделанный автором вывод, очевидно, следует из порядка легитимации владельца ипотечного свидетельства, предусмотренного § 1155 ГГУ. При уступке требования, обеспеченного ипотекой со свидетельством, совершается заявление об уступке и передача ипотечного свидетельства (1154), либо данные об уступке по основному обязательству (требованию) и ипотеке вносятся в книгу на основании § 873 в соответствии с п. (3) § 1154. Указанный § 1155 ГГУ обладание ипотечным свидетельством, основанным на ряде официально засвидетельствованных уступок требований, по существу, наделяет свойством публичной достоверности.

--------------------------------

<1> Л. Эннекцерус называет ипотечные свидетельства именными ценными бумагами (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Иностр. лит., 1949. Т. I. Полутом I: Введение и общая часть. С. 26).

<2> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 489.

На это указывает и И.А. Базанов: "Что касается правомочия правопредшественника на отчуждение или обременение ипотеки, то для ипотеки со свидетельством и тут действуют общие предписания (891 - 99), раз только его кредитное право явствует из сопоставления ряда официально удостоверенных волеизъявлений о цессиях вплоть до записанного в книгу кредитора; и тут уже защита применяется в такой же мере, как если бы правопредшественник был записан сам в книгу" <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 528.

На то обстоятельство, что по вопросу о природе ипотечного свидетельства велись и ведутся многочисленные дискуссии среди германских цивилистов, обратил внимание Я.Ю. Климов, который отмечал, что "применительно к правовой природе ипотечного свидетельства в комментариях к § 1116 п. 1 ГГУ отмечено, что оно является ценной бумагой, поскольку для распоряжения документальной ипотекой и реализации прав из нее нужно обладать рассматриваемым свидетельством" <1>. Однако при этом он комментирует, что, "к сожалению, в исследованных автором трудах немецких цивилистов не получил отражения спорный для юридического мира Германии вопрос о правовой природе ипотечного свидетельства... суть спора заключается в том, что ряд немецких юристов (в частности, В. Ваймар), которых меньшинство, с учетом § 952 ГГУ, прямо предусматривающего, что ипотечное свидетельство является долговым документом, считает ипотечное свидетельство лишь документом, сходным с ценной бумагой, т.к. собственником ипотечного письма является кредитор, т.е. право на бумагу - в противоположность ценным бумагам - следует за правом из бумаги. Другие юристы (В. Цолльнер, Д. Бикманн и др.), и таких большинство, рассматривают ипотечное свидетельство как именную ценную бумагу (цит. по: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб.: Фарватер, 1993. С. 44) <2>. Некоторые германские цивилисты обращают внимание на условность природы ипотечного свидетельства как ценной бумаги. Например, Ф. Бернгефт и Т. Колер отмечали, что "управомоченный по ипотеке получает свидетельство, так называемое ипотечное свидетельство, которое имеет характер ценной бумаги в том смысле, что отчуждение и реализация ипотеки по общему правилу могут быть совершены только со свидетельством" <3>.

--------------------------------

<1> Климов Я.Ю. Ипотека земли... С. 43.

<2> Там же. С. 43 - 44.

<3> Бернгефт Ф., Колер Т. Указ. соч. С. 151.

Х. Вебер, например, не упоминает о том, что ипотечное свидетельство является ценной бумагой, более того, указывает признаки, отсутствие которых не характерно для ценных бумаг, отмечая, что "само по себе свидетельство не является объектом гражданского оборота, например, оно не может быть передано в залог. Но если закладывается ипотека, залог распространяется также на свидетельство" <1>. И далее: "Хотя содержание ипотечного свидетельства и запись в поземельной книге должны совпадать (см. § 41, 42, 62, 70 GBO), при расхождении между ними верной считается запись в поземельной книге. Однако в исключительном случае - если запись в поземельной книге ошибочна - достоверным признается содержание ипотечного свидетельства" <2>.

--------------------------------

<1> Вебер Х. Указ. соч. С. 303.

<2> Там же. С. 309.

Независимо от того, к какой точке зрения относительно природы ипотечных свидетельств склоняется германская гражданско-правовая доктрина, следует иметь в виду, во-первых, отсутствие в германском праве конфликта между легитимацией владельца ипотечного свидетельства и легитимацией обладателя права ипотеки путем использования указанной выше фикции, а во-вторых, регулирование института ценных бумаг в соответствующем праве, в том числе установленное российским законодательством положение п. 2 ст. 147 ГК РФ, из которого следует абстрактность выраженного ценной бумагой обязательства.

Кроме того, в целом для оборотной ипотеки, в том числе книжной ипотеки, установленное ослабление акцессорности в виде ограничений на возражения против действительности основного обязательства также характерно для института ценных бумаг в целом. В силу формально-акцессорной природы ипотека переходит на нового кредитора с переходом права требования, даже если требование не возникало или уже прекратилось, но где ипотека "в силу ее ордерного свойства действует в пользу добросовестного приобретателя, ибо для ипотеки записанное личное требование рассматривается как существующее" <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 526.

Таким образом, для оборотной ипотеки, особенно ипотеки со свидетельством, характерен ряд элементов, свойственных для института ценных бумаг. И.А. Базанов обращает внимание на то, что "свидетельствам придается наиболее легкая подвижность путем сближения их по циркуляционной способности с бумагами на предъявителя или ордерными" <1>. Основанием для такого вывода послужило, очевидно, то, что, несмотря на требование о передаче прав по ипотеке путем цессии, последствия, установленные общими нормами об уступке требования в Германском гражданском уложении, в том числе относительно уведомления должника, к передаче прав по оборотной ипотеке со свидетельством не применялись, для перехода прав к новому кредитору необходимо заявление первоначального (предшествующего) кредитора об уступке требований и передача ипотечного свидетельства (§ 1154 ГГУ), очевидно, без внесения имени нового владельца ипотечного свидетельства в само ипотечное свидетельство. Германскому законодателю с помощью § 1155 ГГУ "Публичное доверие к засвидетельствованным заявлениям об уступке требования" удалось примирить принцип внесения, характерный для вотчинной системы, и отсутствие необходимости внесения изменений в запись об ипотеке в поземельную книгу путем легитимации обладателя ипотечного свидетельства, основывающего свое право на ряде официально удостоверенных заявлений об уступках требований, как лица, внесенного в поземельную книгу в качестве кредитора. В указанном параграфе содержится непосредственная отсылка к § 891 - 899 ГГУ, в которых отражены основные принципы функционирования вотчинной системы Германии, в том числе публичная достоверность записи. Таким образом, удалось решить задачу упрощения оборота требований по ипотечным кредитам и защиты прав залогового кредитора, сохранив при этом формальность требований к определению обладателя права ипотеки. То есть обладатель ипотечного свидетельства легитимируется не только как обладатель прав, удостоверенных таким свидетельством, но и как лицо, внесенное в поземельную книгу. Именно поэтому записи в поземельной книге имеют приоритет при осуществлении права залога, возражения должника ограничены возражениями, основанными на записи в поземельной книге, а в российской конструкции - возражениями, основанными на содержании закладной (п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке), то есть безотносительно записей в единой государственной системе прав на недвижимое имущество.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 578.

Для конструирования закладной в современном российском праве не были заимствованы и подходы из российского права конца XIX - начала XX века, рассмотренные в главе 1 настоящего исследования, что было связано с неразвитостью и противоречивостью регулирования института залога в российском праве. Закладная крепость не являлась в соответствии с гражданским законодательством того периода ценной бумагой, а являлась актом, содержащим материально-правовое основание возникновения залогового обязательства. Поэтому проблема передачи прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, с помощью закладной рассматривалась в аспекте проблемы передаваемости прав по обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости.

В соответствии со ст. 1653 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи <1> "закладные не могут быть передаваемы по надписям". И.А. Покровский считал такое положение отсталостью российской ипотеки от веяний новейшего европейского законодательства, отмечая, что: "Согласно ст. 1653 запрещается передача закладных по надписям, т.е. опять-таки принципиально отвергается возможность циркуляции залоговых прав" <2>.

--------------------------------

<1> Свод законов Российской империи. 1899. С. 101.

<2> Покровский И.А. Указ. соч. С. 221.

Характеризуя оборотоспособность залоговых прав, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Как и всякое имущественное право, залоговое право способно к переходу от одного лица к другому. А так как это право выражается в документе, то наиболее простым способом отчуждения могла бы быть передача права по документу. Однако закон наш запрещает передачу по надписям закладных, все равно, будут ли объектом права движимые или недвижимые вещи (т. X, ч. 1, ст. ст. 1653 и 1678). Замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя. Однако в последнее время Сенат пришел к заключению, что в нашем законодательстве не встречается препятствий к тому, чтобы с согласия залогодателя закладные крепости могли быть передаваемы другому лицу, домашним или нотариальным порядком, и чтобы на основании этой сделки старший нотариус делал отметку в реестре крепостных дел" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 248 - 249.

Вместе с тем закладная крепость по российскому праву конца XIX - начала XX века не может быть рассмотрена как аналог российской закладной не по этой причине, а в связи с тем, что в российском праве того периода акцессорность залога в том понимании, которое было характерно для римского права и которое предусматривало, в частности, сохранение права на личный иск, например, в случае недостаточности имущества для удовлетворения требований залогового кредитора, отсутствовала. Л.А. Кассо, например, отмечал следующее: "Акт, устанавливающий залог, вместе с тем создает безусловное обещание уплатить известную сумму, и единственные события, которые могут впоследствии повлиять на это обещание, как уплата или отсрочка, должны быть внесены в самую закладную; и такое положение означает, что возражения, из них возникающие, только тогда уничтожают данное обещание, когда они поставлены в непосредственное соприкосновение с вещным обеспечением. Все это очень мало подходит под понятие об акцессорности; получается, наоборот, впечатление, что при передаваемости закладной наше право имело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, которому позавидовали бы на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 252.

Поэтому можно сделать вывод о том, что при конструировании закладной в российском праве сложно было воспринять и применить исторический опыт.

Далее рассматриваются основные недостатки закладной с точки зрения развития законодательства и доктрины гражданского права.

Закладная не является самостоятельным способом возникновения правоотношений по ипотечному кредитованию, поскольку удостоверение требований по ипотечному кредиту закладной российское законодательство предусматривает для обоих случаев возникновения ипотеки, как для ипотеки, возникающей в силу договора, так и для ипотеки, возникающей в силу закона. В соответствии с п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Таким образом, права, удостоверенные закладной, возникают в данном случае у первоначального залогодержателя в силу признания закладной ценной бумагой с момента ее выдачи, то есть уже после того, как возникли обязательства из договора, содержащего основное обязательство, а при договорной ипотеке также из договора ипотеки. Это не противоречит порядку возникновения прав, удостоверенных каузальными ценными бумагами. В качестве примера можно привести возникновение прав по сберегательной книжке на предъявителя, признаваемой российским законодательством в качестве ценной бумаги.

Противоречие возникает между судьбой основного обязательства, обеспеченного ипотекой, права по которому возникают до выдачи закладной, после ее выдачи, и судьбой обязательств, удостоверенных иными каузальными ценными бумагами. Отнесение закладной к ценным бумагам должно было превратить долг, удостоверенный ею, в абстрактное обязательство. Такие последствия удостоверения имущественных прав ценными бумагами характерны для института ценных бумаг в целом. Как указывает Е.А. Суханов, "ценная бумага характеризуется абстрактностью закрепленного в ней обязательства, поскольку отказ от его исполнения обязанным лицом со ссылкой на отсутствие основания или его недействительность не допускается (п. 2 ст. 147 ГК РФ). Данное правило действует и в том случае, если в самой ценной бумаге указано основание ее выдачи, которое, например, оспаривается должником. Лишь отсутствие предусмотренных законом реквизитов может повлечь недействительность ценной бумаги (и, следовательно, выраженного в ней права)" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. I. С. 421.

С этой точки зрения нельзя согласиться с некоторыми мнениями, высказанными в литературе. Например, Ю. Туктаров отмечает следующее: "Закон предусматривает, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии) (п. 1 ст. 48). Приведенная норма не соответствует положениям действующего гражданского законодательства... при уступке требования должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ). Иначе обстоит дело с должником по закладной: он не вправе против требований законного владельца закладной приводить никаких возражений, которые не основаны на закладной (п. 6 ст. 17 Закона) <1>. Противоречия между п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке и ст. 386 ГК РФ также нет, поскольку действует приведенное специальное правило о ценных бумагах (п. 2 ст. 147 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Туктаров Ю. Закладная в контексте жилищного кредитования // Рынок ценных бумаг. 2006. Июнь.

Также, например, С.В. Прокофьев отмечает: "Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной" <1>. Очевидно, п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке позволил указанному автору прийти к такому выводу, поскольку закладная содержит прямое указание на основание своего возникновения. Например, в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке в реквизиты закладной включается название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Поэтому наличие нормы п. 6 ст. 17, позволяющее выдвигать возражения, основанные на закладной, содержащей все данные об основном кредитном (заемном) обязательстве и ипотечном обязательстве, действительно позволяет вполне справедливо сделать указанный вывод. Также в соответствии с п. 4. ст. 14 Закона об ипотеке при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель. Таким образом, не установлен безусловный приоритет формы закладной как ценной бумаги.

--------------------------------

<1> Прокофьев С.В. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 121.

Отсутствие приоритета формы закладной, характерного для института ценных бумаг, также выражается в том, что в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства. Очевидно, что, если бы речь шла о полноценной ценной бумаге, никакие финансовые или иные документы при отсутствии записей об этом в ценной бумаге не могли бы подтвердить исполнение обязательства по ценной бумаге.

Также для института ценных бумаг в силу абстрактности обязательств и приоритета формы ценной бумаги над ее содержанием не характерно изменение условий обязательства, выраженного в ценной бумаге. Вместе с тем в соответствии с п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Закладная, исходя из содержания приведенного пункта, имеет вовсе вторичный характер. То есть к обязательству, удостоверенному закладной, которое формально-юридически является после выдачи закладной односторонним, применяются, по существу, нормы о порядке изменения условий договора. По существу, внесение изменений в закладную является следствием такого соглашения, самостоятельность обязательства по закладной в силу ее статуса ценной бумаги не учитывается. Иллюстрацией этого является п. 7 ст. 13, который предусматривает аннулирование прежней закладной и выдачу новой, что было бы характерно для закладной как ценной бумаги лишь в качестве одного из вариантов правового оформления изменений в условия обязательства, выраженного в закладной. Вторым вариантом является приложение к закладной оригинала соглашения и указания в тексте закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. То есть к документу, содержащему одностороннее обязательство, прикладывается документ, основанный на волеизъявлении двух лиц. То же самое касается приложений к закладной. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона об ипотеке к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Это означает, что к закладной может быть приложен и договор ипотеки.

Сохранение значения договоров как юридических фактов, являющихся основанием возникновения и изменения правоотношений по ипотечному кредитованию в случае, когда возникшие обязательства (основное и акцессорное ипотечное) удостоверены закладной, после ее выдачи прямо следует и из установленного требования о государственной регистрации указанного выше соглашения о внесении изменений в условия закладной. Государственная регистрация этого соглашения прямо предусмотрена п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке. Очевидно, необходимость этого вызвана необходимостью обеспечения тождественности данных об условиях обязательства (основного и акцессорного) в закладной и ЕГРП. Но если закладная была бы полноценной ценной бумагой и обязательство, удостоверенное ею, приобретало бы абстрактный характер, то для отражения изменения условий обязательства в закладной, даже если это можно было бы допустить путем аннулирования прежней закладной и выдачи новой, не должно было бы требовать соблюдения какого-то определенного порядка придания юридической силы таким изменениям, кроме как замены прежней ценной бумаги на новую. Данный пункт ст. 13, кроме этого, является хорошей иллюстрацией законодательных преференций для закладных по сравнению с общим порядком государственной регистрации. Указанным пунктом ст. 13 предусмотрено, что государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно. Таким образом, очевидно, что технология совершения регистрационных действий, оказывается, может быть существенным образом сокращена. Возникает вопрос о причинах отсутствия аналогичных положений для внесения изменений в договор ипотеки.

Существенным для конструкции закладной как именной ценной бумаги является также необходимость соблюдения общих норм об уступке требования (в частности, уведомления должников), изъятия для этого Законом об ипотеке, а также нормами ГК РФ о ценных бумагах не предусмотрены.

Таким образом, противоречие в регулировании закладной как ценной бумаги и невыдержанность российского института закладной как ценной бумаги выражаются в сохранении каузальности обязательства (основного и залогового), права по которому удостоверены закладной после ее выдачи, следствием чего является отсутствие безусловного приоритета закладной как ценной бумаги при несоответствии условий обязательства, выраженного закладной, и условий основного, а также ипотечного обязательства, возникших из договоров, заключенных до выдачи закладной, и сохранение юридического значения договоров, из которых возникли основное и ипотечное обязательство после выдачи закладной.

Придание закладной статуса ценной бумаги должно было повлиять и на акцессорность закладной в части, касающейся возражений, которые могут высказываться должником против требований кредитора, в том числе последующего кредитора в случае уступки требований. В этом смысле при выдержанности института закладной как ценной бумаги российское право пошло бы дальше германского. Речь идет о том, что закладная в силу п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке удостоверяет право залога на имущество, обремененное ипотекой. Таким образом, после выдачи закладной ограничения возражений, предусмотренные п. 2 ст. 147, должны были бы применяться и к акцессорному ипотечному обязательству, тем самым, по существу, делая его независимым, поскольку в силу указанного пункта не требуется наличие основания, в силу которого обязательство возникло. В германском праве, как отмечалось, речь шла об ограничении возражений, которые могут возникнуть из основного обязательства и которые могут быть не отражены в поземельной книге. В юридической литературе по этому вопросу содержится практически единое мнение о сохранении полностью акцессорной природы ипотечного обязательства, удостоверенного закладной. Так, например, А. Роньжин отмечает, что "несмотря на тождественность цели - упростить переход залоговых прав - и на схожесть по внешним признакам - выдача залогового свидетельства при оборотной ипотеке по праву ФРГ и удостоверение прав из основного договора и договора об ипотеке закладной по российскому праву, немецкая оборотная ипотека и российская ипотека, оформленная с применением закладной, различаются принципиально. И различия эти обусловлены отношением к акцессорности российского и немецкого законодателя... нормы российского права об ипотеке, оформленной с использованием закладной, не предусматривают особого регулирования соотношения залогового правоотношения и основного обязательства. Следовательно, ипотека с использованием закладной по российскому праву также строго акцессорна по отношению к основному обязательству, как и ипотека, оформленная без применения закладной" <1>. Представляется, что основанием для такого вывода является именно приведенная выше невыдержанность института закладной как ценной бумаги. С формальной точки зрения необходимость применения к закладной п. 2 ст. 147 ГК РФ, то есть утраты, должна полностью устранять акцессорность залога, который должен в силу этого рассматриваться как самостоятельное обязательство, для которого материально-правовое основание его возникновения перестает иметь юридическое значение. В силу этого ипотечное обязательство, в данном случае оторванное от своего материально-правового основания, представляет собой право на удовлетворение требований кредитора из стоимости заложенного имущества. В Германии это привело к появлению поземельного долга, однако обоснованность его существования объясняется самостоятельным значением ипотеки как вещного права, что невозможно при правовой конструкции ипотеки как обязательственного права с вещно-правовыми элементами. Ослабление акцессорности, как было рассмотрено выше в настоящем исследовании, выразилось лишь в ограничении возражений, которые мог бы предъявить должник к кредитору, но никак не повлияло на сохранение каузы личного обязательства и права на личный иск, что является одним из элементов понятия ипотеки как акцессорного обязательства. Вряд ли можно считать целью введения института закладной полное устранение. Речь шла, как было отмечено выше, именно об ослаблении акцессорности для устранения конфликта между публичной достоверностью ипотеки и условиями основного обязательства, не отраженными в поземельной книге, однако эта цель не достигнута.

--------------------------------

<1> Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юристъ. 2004. N 7.

С этой точки зрения, трудно согласиться с мнением В.С. Ема и Е.С. Роговой, справедливым в отношении критики конструкции закладной как ценной бумаги, но не отражающим суть закладной. Они отмечали, что "авторы Закона об ипотеке сконструировали ее в виде оборотного документа (передаваемой по надписи ценной бумаги) и придали ей характер чисто акцессорной бумаги. В результате закладная, смоделированная в Законе об ипотеке, приобрела неисправимый порок. Ее ценность при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. Любой отличный от первоначального законный владелец подобной закладной становится заложником принципа: "Чем добросовестнее заемщик, тем менее ценная закладная", потому что надлежащее исполнение денежного обязательства, указанного в закладной, естественным образом влечет уменьшение объема права требования по ней. В силу этого закладная, представленная в Законе об ипотеке, лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг" <1>. Действительно, закладная как ценная бумага с момента ее выдачи должна была бы быть абстрагирована от своего основания, но дело не только в этом, а в том, что она удостоверяет обязательственное правоотношение между кредитором и заемщиком, исполняющим обязательства по ней на основе, как правило, периодических платежей, поэтому уменьшение объема требования по ней обусловлено исполнением обязательств со стороны обязанного лица. Такая конструкция с так называемой амортизацией долга (погашением основной суммы долга по частям) применяется и для облигаций. Закладная просто не имеет к этим ценным бумагам никакого отношения, поскольку используется не для привлечения инвестиций.

--------------------------------

<1> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 80 - 81.

В.С. Ем и Е.С. Рогова, собственно, предлагали, чтобы "закладная, сконструированная в Законе об ипотеке, была заменена в законодательстве конструкцией закладного листа. Только при таком подходе возможно установление контроля за соотношением стоимости ценной бумаги и стоимостью недвижимости, принятой в ипотеку. Только это позволит цивилизованным, соответствующим европейской доктрине права образом снизить риски кредитора на вторичном ипотечном рынке" <1>. Данная проблема лежит совсем в иной плоскости и касается правового статуса ипотечных ценных бумаг, поэтому более правильно, очевидно, ставить вопрос не о замене закладной ценной бумагой, аналогичной закладному листу в Германии, а о замене закладной иной правовой конструкцией (возможно, аналогичной формам ипотеки с ослабленной акцессорностью) для решения не упомянутой В.С. Емом и Е.С. Роговой проблемы, а для решения общей проблемы приоритета защиты прав залогового кредитора, основанного на функционировании единой государственной системы регистрации прав на недвижимое имущество. Иными словами, закладная - это актив ипотечного кредитора, а ипотечные ценные бумаги (например, закладные листы Pfandbrief в Германии) - его пассив (обязательства перед третьими лицами), обеспеченные активами в виде закладной. Еще до появления закладных листов в Германии в современном их понимании попытки ослабить такую зависимость предпринимались и во Франции. "Процесс, начавшийся в те годы, привел в 1852 году к появлению во Франции банка Credit Fonciere de France. Впервые в истории появилось частное кредитное учреждение, которое аккумулировало капитал с помощью выпуска закладных листов, а полученные средства размещало в форме ипотечных ссуд... это обстоятельство позволяло ему выдавать кредиты в денежной форме, а долговые обязательства продавать тем, кто желал надежно разместить свои сбережения. Тем самым была ослаблена жесткая связь между активными и пассивными операциями, существовавшая в Пруссии" <2>.

--------------------------------

<1> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 81.

<2> Лассен Т. Изменения в законодательстве о закладных листах и ипотечных банках в странах Европы. Новые законы о закладных листах в странах Европы // Тенденции развития немецкой банковской системы и опыт для России / Под общ. ред. проф. Г.Н. Белоглазовой, проф. Д. Хуммеля, доц. Т.В. Никитиной, доц. К. Бергер. СПб.: Бизнес-пресса, 2002. С. 326 - 328.

Таким образом, если бы закладная, сконструированная как ценная бумага, отвечала признакам, характерным для института ценных бумаг, она бы устраняла акцессорность залога полностью. Примером оборотного документа является ипотечный сертификат в Швеции, где заемный документ не подлежит регистрации. Вместо этого собственник земли просит уполномоченный орган по земельной регистрации зарегистрировать документ об обеспечении его недвижимого имущества на определенную сумму. Затем он получает ипотечный сертификат, который может быть передан кредитору как обеспечение займа в бумажной форме. Если ипотечный сертификат в бездокументарной форме, он подлежит передаче на счет кредитора уполномоченным регистрирующим органом <1>. Исходя из изложенного, ипотечный сертификат в указанном случае является неакцессорной формой ипотеки.

--------------------------------

<1> The integration of the EU Mortgage Credit Markets / Report by forum Group on Mortgage Credit. URL: http:// ec.europa.eu.internal_market/ finservices-retail/ docs/ home-loans/ 2004-report-integration_en.pdf.

Существующая правовая конструкция закладной, не отвечающая критериям ценной бумаги, приводит к полному сохранению акцессорности ипотеки и не позволяет решить ту задачу, которая была решена в германском праве, - устранение конфликта между публичной достоверностью записи об ипотеке и возможным наличием возражений, возникших из личного основного обязательства, не отраженных в поземельной книге. Поэтому в том числе сохранение в российской закладной акцессорности ипотечного обязательства не является недостатком закладной, надо не устранять акцессорность залога в изложенном смысле, поскольку не ставится, очевидно, цель замены в российском праве правоотношений по ипотечному кредитованию какими-то абстрактными денежными обязательствами. Ослабление акцессорности ипотечного обязательства в том смысле, который был реализован в вотчинной системе Германии, возможно и без придания закладной статуса ценной бумаги.

Поскольку закладная признается именной ценной бумагой, оборот закладной осуществляется по правилам, установленным для именных ценных бумаг (ст. 48 Закона об ипотеке), то есть права по закладной подлежат передаче в порядке, предусмотренном для уступки требований, отражения перехода прав по ней в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество не требуется, хотя залогодержатель может реализовать свое право на внесение своего имени в Единый государственный реестр прав. Как было рассмотрено выше, оборотная ипотека в Германии существует как в форме книжной ипотеки, так и в форме ипотеки со свидетельством. При этом указанное ослабление акцессорности, заключающееся в ограничении возражений, связанных с личным требованием, только записями в поземельной книге как при возникновении оборотной ипотеки, так и при передаче прав по ней присуще обеим формам. Разница заключается в обязательности отражения перехода прав по оборотной книжной ипотеке в поземельной книге и необязательности такого отражения при передаче прав по ипотеке со свидетельством.

Даже для ипотеки со свидетельством, формально не предусматривающей необходимость отражения данных о новом владельце ипотечного свидетельства в ЕГРП, не устраняется значение единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку, как было рассмотрено выше, обладатель ипотечного свидетельства приравнивается при соблюдении установленных требований к лицу, внесенному в поземельную книгу. Поскольку ипотека со свидетельством формально не названа ценной бумагой, конфликта между легитимацией обладателя ипотечного свидетельства как владельца ценной бумаги и как лица, занесенного в поземельную книгу, не может возникнуть, в отличие от российского права.

Если в германском праве ослабление акцессорности, характерное не только для ипотеки со свидетельством, но и для книжной оборотной ипотеки, не связано с наличием документа, имеющего значение для перехода права ипотеки, а наличие формы оборотной ипотеки со свидетельством не приводит к изъятию из принципа внесения (не устраняет значение поземельной книги), с помощью юридической фикции приравнивая обладателя ипотечного свидетельства к лицу, занесенному в поземельную книгу, то в российском праве попытка установить особую форму ипотеки связана именно с наличием документа, имеющего статус ценной бумаги. Как было рассмотрено выше, статус ценной бумаги для закладной не выдержан, а установление изъятия из принципа внесения по сравнению с правоотношениями, не оформленными с помощью закладной, представляется существенным недостатком российской системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку предполагает разную защиту прав участников этих правоотношений при том, что для обязательств, удостоверенных закладной, сохраняется значение юридических фактов, являющихся основанием их возникновения/изменения и сохранения каузальности обязательства. В силу специального законодательства об ипотеке и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество ипотека должна отражаться в единой государственной системе прав на недвижимое имущество, и данное требование, как было рассмотрено выше, не исключается для обязательств, удостоверенных закладной. Как было отмечено выше, если бы закладная была полноценной ценной бумагой, указанное требование не должно было бы иметь значения для обязательств, удостоверенных закладной, в силу приобретения ими абстрактного характера, ведь даже недействительность ипотечного обязательства (возникшая, например, в связи с несоблюдением рассмотренного выше требования о внесении изменений в условия закладной) не должна была бы повлиять на осуществление прав по закладной.

Изъятие из принципа внесения существенным образом влияет на целостность системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, хотя многовековой процесс становления этой системы был направлен именно на защиту прав кредитора. При приобретении закладной для ее приобретателя формально важна защита его прав как залогодержателя. Фактически, когда закладная превращается в статистическую величину, очевидно, это перестает иметь значение. Однако это может не иметь практического значения до наступления ситуаций, подобных кризису ипотечного кредитования, когда необходимость обращения взыскания на недвижимое имущество со стороны ли АИЖК или со стороны любого иного лица, принявшего на себя риск неплатежей по закладной, может приобрести первостепенное значение.

Кроме того, как отмечалось выше, изъятие из принципа внесения до конца не выдержано в российском законодательстве, поскольку внесение изменений в закладную требует государственной регистрации в ЕГРП.

Установление изъятий из принципа внесения в единую систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и наличие у закладной статуса ценной бумаги являются взаимообусловленными, поскольку и для ценных бумаг, и для записей в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество характерна публичная достоверность и определенные правила легитимации владельца, в том числе связанные с публичной достоверностью ценной бумаги или записью в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В литературе высказана точка зрения, подвергающая сомнению публичную достоверность закладной как ценной бумаги в силу того, что она является именной ценной бумагой. Например, К.И. Карабанова справедливо отмечает, что для того, чтобы "ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности". Автор указывает на то, что в действующей редакции Закона закладная передается путем уступки требования, а значит, влечет все последствия ст. 386 - должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального должника к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Автор считает, что именные ценные бумаги не обладают свойством публичной достоверности <1>. Также указанный автор отмечает следующее: "Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество". Также указанный автор считает, что закладная не может обладать публичной достоверностью, поскольку: 1) она относится к именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью; 2) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности; 3) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.

--------------------------------

<1> Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12.

Соглашаясь с К.И. Карабановой в части изъятия из принципа внесения, представляется необходимым обратить внимание на некоторую поверхностность вывода относительно свойства публичной достоверности закладной в силу ее именного характера.

В. Белов при рассмотрении вопроса о цессии требований по именным ценным бумагам справедливо указывал на то, что "свойство публичной достоверности (именных ценных бумаг. - Е.Д.) на первый взгляд входит в противоречие с правом должника противопоставлять всякому новому кредитору все те возражения, основанные на дефекте прав любого из его правопредшественников, которые должник имел к моменту получения уведомления об уступке требования (ст. 386 ГК РФ). В действительности противоречия нет, имеет место лишь ограничение применения права на возражение, обусловленное юридическими особенностями такого основания возникновения прав, как ценная бумага" <1>. Далее В. Белов указывает, что такое право на возражение должник имеет до внесения в свои записи, поскольку с момента внесения записи в реестр бумаге придается свойство публичной достоверности, поскольку для легитимации держателя именной ценной бумаги перед должником необходимо помимо предъявления ценной бумаги, доказывания тождества с лицом, поименованным в ценной бумаге, также доказывание своего тождества с лицом, поименованным в записях должника - лица, выдавшего ценную бумагу.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Указ. соч. С. 240 - 241.

Исследование вопроса о наличии свойства публичной достоверности именных ценных бумаг не является специальным объектом настоящего исследования и рассматривается лишь для понимания возможностей функционирования закладной как ценной бумаги. Поэтому представляется целесообразным привести наиболее распространенный взгляд. М.М. Агарков, ссылаясь на определение Бруннера, отмечает: "Обладают публичной достоверностью те ценные бумаги, содержание которых безусловно определяет права их добросовестного приобретателя" <1>. "Ценные бумаги в собственном смысле слова могут легитимировать своего держателя, даже если он не является действительным субъектом права по бумаге" <2>. Карабанова называет закладную обыкновенной именной ценной бумагой, очевидно, имея в виду четырехуровневую классификацию, приведенную в свое время М.М. Агарковым, который выделял предъявительские, ордерные, именные и обыкновенные именные ценные бумаги. При этом последнюю категорию М.М. Агарков не относил к полноценным ценным бумагам, учитывая значение для передачи прав по указанным ценным бумагам общих норм гражданского законодательства о передаче прав по обязательствам (уступка требования) и норм гражданского законодательства, регулирующих правоотношения, в основание которых была выдана ценная бумага. М.М. Агарков разницу между именными ценными бумагами и именными обыкновенными ценными бумагами видел в следующем. Первые, например, именная акция, легитимируют своего держателя в качестве субъекта права, если он означен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо. Обыкновенной именной ценной бумагой М.М. Агарков считал ценную бумагу, которая легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он будучи держателем бумаги, является субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права или на основании специальных норм, регулирующих правоотношение, по которому выдана бумага. Несмотря на то что в России в целом требуется для передачи прав по именным ценным бумагам соблюдение общих правил об уступке требования, тем не менее специальное законодательство (ФЗ "О рынке ценных бумаг", ФЗ "Об акционерных обществах") модифицирует это требование, устанавливая необходимость определения управомоченного лица не только на основе общих, но и специальных норм, позволяющих определить легитимированного держателя по формальным критериям. Для именных эмиссионных ценных бумаг установлено требование отражения имени владельца именной ценной бумаги в реестре владельцев. Для закладной в этом смысле исключения в законодательстве не сделано, а гражданское законодательство не предусматривает указанную четырехуровневую классификацию ценных бумаг. Таким образом, закладная, если бы были выдержаны иные признаки ее как ценной бумаги, должна была бы полностью обладать свойством публичной достоверности, а ее владелец должен легитимироваться только на основании самой закладной при соблюдении порядка передачи прав по ней.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С. 177.

<2> Там же. С. 199.

Таким образом, если легитимация владельца ценной бумаги основана лишь на соблюдении установленного порядка передачи прав по ценной бумаге, то легитимация обладателя права, подлежащего отражению в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зависит от записи об этом в данной системе. Поэтому, придав закладной статус ценной бумаги, законодатель должен был установить приоритет для одного из указанных правовых механизмов легитимации.

Формальное достоинство закладной - ее оборот без обращения к системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество - может стать ее главным недостатком. Выше приводилась норма п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, подтверждающая возможность оспаривания содержания закладной при ее несоответствии договору ипотеки или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Это означает, что, достаточно возникнуть дефекту формы, закладная, подчиняясь общим правилам регулирования о ценных бумагах, становится недействительной. В условиях массовых покупок пулов закладных этот фактор приобретает особое значение. В российском Законе об ипотеке не предусмотрено приравнивание владельца закладной, который может подтвердить владение на основании последовательной цепочки уступок требования, к лицу, занесенному в поземельную книгу, со всеми вытекающими последствиями принципов этой системы - публичности и достоверности записи по отношению к правам, удостоверенным закладной. Именно на этот аспект легитимации владельца и обратила внимание К.И. Карабанова.

В отличие от упомянутого правила об ограничении возражений, основанных на закладной, в германском праве для оборотной ипотеки установлено ограничение возражений, не основанных на записи в поземельной книге, то есть речь идет именно об устранении конфликта между публичной достоверностью записей в поземельной книге и возражениями, которые могут возникнуть по основному обязательству, не отраженному в поземельной книге.

Таким образом, целесообразно определить закладную как форму неакцессорной ипотеки, обладающей следующими характеристиками.

9.1. Легитимация залогодержателя должна осуществляться на основании записи в ЕГРП либо на основании записи в документе, удостоверяющем передачу ипотеки, приравниваемой к записи в ЕГРП. То есть для легитимации владельца закладной должен применяться не способ легитимации, установленный для ценных бумаг, а запись в ЕГРП. Регистрация ипотеки, удостоверенной закладной, и передача прав по закладной по общему правилу должна была бы подлежать отражению в ЕГРП, либо запись в закладной при ее передаче должна была бы приравниваться к записи в ЕГРП с преимуществом записи в ЕГРП (при расхождении с записями в закладной), кроме случаев недействительности записей в ЕГРП. Таким образом, публичная достоверность ипотеки обеспечивалась бы записями в ЕГРП, а не приданием закладной статуса ценной бумаги.

9.2. Ипотекой обеспечивается абстрактное денежное обязательство, которое рассматривается как элемент вещного права залога, выражается в документе об установлении неакцессорного залога. На сумму основного долга могут начисляться проценты, а также взиматься неустойка за несвоевременное исполнение обязательства, которые также обеспечиваются ипотекой (примером конструирования абстрактных денежных обязательств являются вексельные обязательства, предусматривающие также уплату процентов за пользование денежными средствами для определенных видов векселей и уплату неустойки).

9.3. Должником по этому денежному обязательству может быть только собственник обремененной залогом недвижимости, и данная конструкция исключает возможность предъявления личного иска, поскольку обязательственное требование имеет абстрактный характер и в данном случае, очевидно, составляет элемент вещного права залога.

9.4. Удовлетворение требований залогового кредитора за счет реализации заложенного имущества должно осуществляться на основании вещного доказывания лишь титула залога (основываясь на записях в ЕГРП или записях в формальном документе, приравниваемых к записям в ЕГРП) без необходимости доказывания действительности существования основного обязательства, выраженного в закладной. Суммой, вырученной от реализации, исчерпывается требование кредитора. Личный иск может быть предъявлен только в случае недействительности ипотеки <1>.

--------------------------------

<1> Личные иски в правоотношениях по ипотечному кредитованию не являются востребованными, управление обеспечением, в частности установление коэффициента LTV, обусловливает презумпцию достаточности обеспечения для удовлетворения требований кредитора.