1.2. Публичные элементы в частном праве. Причины существования и формы проявления

Давая доктринальное определение и выявляя принципиальное различие между правом публичным и частным (гражданским), необходимо иметь в виду несколько принципиально важных соображений.

Во-первых, определение и разграничение публичного и частного права ни в коем случае не должно приводить к их противопоставлению.

Наиболее конструктивной следует признать теорию, выдвину-тую еще Г. Спенсером и развитую впоследствии Г. Ф. Шерше-невичем, в соответствии с которой главенствующей в вопросе о существовании и развитии частного и публичного права является идея параллельного существования и развития государственного и индивидуального интереса, которая с юридической стороны находит выражение в разделении права на публичное и частное .

Очевидно, что «личное начало» в обществе не стоит противопоставлять общественным интересам. Частный интерес, как индивидуальный, так и коллективный, требует не только защиты со стороны государства, но и обеспечения его социальной направленности. Его границы раздвигаются до горизонтов публичности в регионе, стране, мире. Важнее теперь находить баланс интересов граждан, групп, слоев, меньшинства и большинства. В сфере правового регулирования решение этой задачи достигается путем параллельного

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 77.

60 Глава 1

развития, взаимодействия публичного и частного права1. На нащ взгляд, можно полностью согласиться с этой точкой зрения.

Очевидно и то, что разделение права на публичное и частное ни в коем случае не означает их противопоставления.

Действительно, как частное, так и публичное право являются составными частями правовой системы государства. Система права согласно традиционному определению представляет собой «его внутреннее строение, которое выражается в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и вместе с тем в разделении права на относительно самостоятельные части»4. Система как философское понятие — это некое целостное явление, со-стоящее из отдельных частей (элементов), взаимосвязанных и взаимодействующих между собой, т. е. представляет собой органически целое правовое явление. Следовательно, частное и публичное право, являясь частями единого целого — системы права, с необходимостью развиваются по одинаковым законам развития системы в целом. «Было бы неправильно представлять современный процесс становления частного права как борьбу, конкуренцию с публичным правом»5

Необходимо напомнить также, что на уровне норм права, а не отношений, проводить разграничение публичного и частного права

1 Тихомиров Ю. А, Публичное право: падения и взлеты // Государство и право. 1996. №1. С. 3-4.

2 Гамбаров Ю. С. Указ.соч. С.81.

3 Там же. С. 79.

4 ХропанюкВ. Н. Указ. соч. С. 290.

5 Лазарев В. В. Становление российского частного права: проблемы и перспективы // Правоведение. 1995. №6. С. 114-115.

шчные и частные начала в регулировании имущественных отношений 61

практически невозможно, так как основываться оно может только на формальных критериях, которые не имеют внутреннего единства и могут произвольно изменяться государством.

Во-вторых, граница между публичным и частным правом за всю историю их существования неоднократно менялась.

В-третьих, и этот вывод является принципиально важным для настоящего исследования, помимо указанной исторической изменчивости границ между частным и публичным правом необходимо иметь в виду, что «даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии»3. Этот признак базируется, несомненно, на идее параллельного развития и существования частного и публичного права, о которой мы говорили выше. «Тесная связь в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и частным правом», как писал Ю.С. Гамбаров, «связь, позволяющая видеть в том и в другом две стороны одного и того же отношения» (Арене), — опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала гражданского или публичного права, с другой стороны — на взаимное отношение между индивидом и обществом. Над тем и другим возвышается право, "единое" в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и частному праву» .

Мысль о параллельном развитии частного и публичного права, признании взаимного проникновения и влияния двух указанных

3 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 70.

3 Покровский И. А. Указ. соч. С. 40.

4 Там же. С. 41.

Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 79.

62

Глава 1

частей права звучит и сегодня из уст юристов, занимающихся указанными проблемами.

Обсуждать проблемы, связанные с наличием публичных элементов в гражданском праве, в советское время не было надобности, а порой и возможности. Господствующие тогда взгляды отличались отрицанием частного в угоду общественному и признанием закона как меры политической. Это привело к постепенному исчезновению соответствующей проблематики из юридической литературы. В начале перестройки, когда возродилась идея частного права, его защитники стали критически оценивать публичность в праве как проявление тоталитаристских тенденций и сугубо нормативистской позитивистской трактовки права, демократизм правовой системы ассоциировался только с частным правом . В таких условиях, когда господствовали идеи «чистого» частного права, как назвал их Ю. К. Толстой, не было места и для дискуссии о взаимовлиянии и взаимопроникновении публичного и частного права, задачи цивилистов были иные: реанимировать саму идею частного права. Первая часть задачи, связанной с восстановлением дуалистической конструкции правовой системы, была выполнена: гражданское право стало частным — на историческую сцену вновь вышли давно забытые идеи частного права, принимались соответствующие акты, склады-валась практика.

Далее, в процессе практического применения и теоретического осмысления нового гражданского права стало ясно, что недостаточно разделить систему права на частное и публичное, необходимо создать условия для их совместного существования, взаимодействия с целью нормального функционирования, но это сделать было нельзя (и это стало очевидным в последнее время) без взаимодействия этих двух систем, без проникновения публичных элементов в гражданское право. Периодически стали возникать острые практические вопросы, решение которых как раз и лежало в плоскости указанных проблем, что вызвало определенный интерес к данной проблематике

1 Лазарев В.

2 Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 218; Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 3.

г[л/бличные и частные начала в регулировании имущественных отношений 63

на страницах юридической печати. Вопросы эти поднимали многие известные ученые и практики, такие, как Ю. К. Толстой, g ф. Яковлев2, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский3, Л. Г. Ефимова .

Проблема соотношения и «синхронизации» публичного и частного права ставилась не только в практическом аспекте, но и при разрешении многих краеугольных теоретических вопросов, таких, например, как принципы гражданского права. В. Ф. Яковлев, говоря 0 принципах гражданского права, прямо упоминает о необходимости «разумного сочетания частных начал с публичными элементами»5, а О. Н. Садиков вообще предлагал выделить в качестве одного из принципов гражданского права «сочетание индивидуальных и общественных (читай частных и публичных. — В. Г.) интересов» еще в 1991 г.6 Особое значение уяснение постулата о необходимости сочетания публичного и частноправового регулирования приобретает в сфере регулирования экономики. «По природе права и в силу идеальных побуждений законодателя, если они реально отражают реальные потребности общества, взаимодействие уголовного и гражданского права позитивно влияет на состояние правовой системы и экономики, которую эта система регулирует» — тезис, который сложно оспаривать.

Указанные посылки, а также несомненная теоретическая важ-ность и возросшая практическая актуальность требуют от нас изучения влияния публично-правовых элементов на гражданское право, на регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права. Необходимо заметить, что выявление и систематизация указанных публично-правовых вкраплений в гражданское право представляет значительную трудность. Как подметил в свое время

Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. №2. С. 128-149. ^Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997.

Брагинский М. И„ Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 662-672. 5 Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 4-9.

Яковлев В. Ф. О некоторых вопросах применения части 1 ГК РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. № 5. С. 92-94.

Садиков О. Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. № 10. С. 20-29.

Жалинский А. Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 47.

62 Глава I

частей права звучит и сегодня из уст юристов, занимающихся указанными проблемами. «По мере развития конкуренции, упрочения государства, пишет В. В. Лазарев, наблюдается "конвергенция" систем публичного и частного права»1. Почему этот вопрос стал возникать именно сейчас?

Обсуждать проблемы, связанные с наличием публичных эле-ментов в гражданском праве, в советское время не было надобности, а порой и возможности. Господствующие тогда взгляды отличались отрицанием частного в угоду общественному и признанием закона как меры политической. Это привело к постепенному исчезновению соответствующей проблематики из юридической литературы. В начале перестройки, когда возродилась идея частного права, его за-щитники стали критически оценивать публичность в праве как проявление тоталитаристских тенденций и сугубо нормативистской позитивистской трактовки права, демократизм правовой системы ассоциировался только с частным правом2. В таких условиях, когда господствовали идеи «чистого» частного права, как назвал их Ю. К. Толстой, не было места и для дискуссии о взаимовлиянии и взаимопроникновении публичного и частного права, задачи цивилистов были иные: реанимировать саму идею частного права. Первая часть задачи, связанной с восстановлением дуалистической конструкции правовой системы, была выполнена: гражданское право стало частным — на историческую сцену вновь вышли давно забытые идеи частного права, принимались соответствующие акты, склады-валась практика.

Далее, в процессе практического применения и теоретического осмысления нового гражданского права стало ясно, что недостаточно разделить систему права на частное и публичное, необходимо создать условия для их совместного существования, взаимодействия с целью нормального функционирования, но это сделать было нельзя (и это стало очевидным в последнее время) без взаимодействия этих двух систем, без проникновения публичных элементов в гражданское право. Периодически стали возникать острые практические вопросы, решение которых как раз и лежало в плоскости указанных проблем, что вызвало определенный интерес к данной проблематике

1 Лазарев В. В. Указ.соч. С. 115.

2 Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 218; Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 3.

публичные и частные начала в регулировании имущественных отношений 63

на страницах юридической печати. Вопросы эти поднимали многие известные ученые и практики, такие, как Ю. К. Толстой1, g ф. Яковлев2, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский3, Л. Г. Ефимова .

Проблема соотношения и «синхронизации» публичного и частного права ставилась не только в практическом аспекте, но и при разрешении многих краеугольных теоретических вопросов, таких, например, как принципы гражданского права. В. Ф. Яковлев, говоря о принципах гражданского права, прямо упоминает о необходимости «разумного сочетания частных начал с публичными элементами»5, а О. Н. Садиков вообще предлагал выделить в качестве одного из принципов гражданского права «сочетание индивидуальных и общественных (читай частных и публичных. — В. Г.) интересов» еще в 1991 г. Особое значение уяснение постулата о необходимости сочетания публичного и частноправового регулирования приобретает в сфере регулирования экономики. «По природе права и в силу идеальных побуждений законодателя, если они реально отражают реальные потребности общества, взаимодействие уголовного и гражданского права позитивно влияет на состояние правовой системы и экономики, которую эта система регулирует» — тезис, который

7

сложно оспаривать.

Указанные посылки, а также несомненная теоретическая важ-ность и возросшая практическая актуальность требуют от нас изучения влияния публично-правовых элементов на гражданское право, на регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права. Необходимо заметить, что выявление и систематизация указанных публично-правовых вкраплений в гражданское право представляет значительную трудность. Как подметил в свое время

Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. №2. С. 128-149. зЯковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство// Вестник ВАС РФ. 1997. №6.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 662-672. 5 Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 4-9.

Яковлев В. Ф. О некоторых вопросах применения части 1 ГК РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. № 5. С. 92-94.

Садиков О. Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское ^сударство и право. 1991. № 10. С. 20-29.

Жалинский А. Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономи-ки // Государство и право. 1999. № 12. С. 47.

64

Глава ]

К. Д. Кавелин, «беспрерывное взаимодействие частных и публичных элементов, хотя оно редко выступает наружу и бросается в глаза, а обыкновенно совершается в тиши, незаметно для наблюдателя и обнаруживается только в своих действиях и результатах».1

Приступая непосредственно к выявлению и характеристике публично-правовых элементов в гражданском праве, необходимо сделать оговорку. Дело в том, что в литературе одним термином «отрасль права» обозначаются два близких, внешне сходных, но тем не менее разных явления. В одних случаях под отраслью понимается «сфера правового регулирования — любая совокупность правовых норм, выделенная по предмету регулирования, в других — реальный, объективно существующий элемент целостной системы — права как единого структурированного образования»2. Цели настоя-щего исследования не предполагают изложения достаточно оживленной полемики, возникшей по данному вопросу в литературе, которая неоднократно освещалась , укажем лишь ту точку зрения, которой придерживаемся мы. Согласно концепции С. С. Алексеева, которая получила в последнее время достаточно широкое распространение, система права включает в себя фундаментальные отрасли права (к которым относится и право гражданское), являющиеся ядром правовой системы и отличающиеся определенной юридической чистотой; а также некие вторичные образования в структуре права или комплексные отрасли права, сочетающие в себе частные и публичные элементы, существование которых связывают обычно с тем, что эти общности правовых норм «реально объективировались в правовой системе», и с мероприятиями по кодификации. Кроме того, отмечается, что на практике комплексные отрасли зачастую путают с инкорпорированными актами, которые являются качественно иными образованиями и «конструируются путем внешней систематизации и существуют только в плоскости законодательной или научной систематики» .

Когда говорят о публичных элементах в частном праве, то нередко подразумевают не только наличие публичного элемента в ба-

1 Кавелин К. Д. Указ. соч. С. 761.

2 Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 251.

3 Ровный В. В. Явление дуализма в праве и его сущность. Иркутск, 1999. С. 30-41; Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 247-261.

4 Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 247-261.

Публичные и частные начала в регулировании имущественных отношений 65

зовой отрасли (понимание в узком смысле), но и наличие норм гражданского права в комплексных отраслях, в инкорпорированных образованиях, а то и параллельное регулирование какого-либо общественного отношения нормами нескольких отраслей, наряду с частным (понимание в широком смысле).

В узком смысле под проявлением публичных элементов в частном праве следует понимать присутствие в гражданском праве как частноправовых норм, обусловленных наличием опосредованного публичного интереса в регулировании конкретных частноправовых отношений, так и наличие в структуре частного права немногочисленных норм, где публичный интерес проявляется непосредственно. А это дает основание утверждать, что в частном праве могут при-сутствовать и публичные нормы. К числу первых относятся, например, нормы о законных неустойках, из которых очевидно, что непосредственный интерес имеет частный характер — компенсацию получает частный субъект правоотношения, но очевидно также и то, что в установлении таких норм опосредованно имеется интерес публичный: защита слабой стороны в правоотношении. Ко второй группе можно отнести нормы о государственной регистрации предпринимательства. Наличие в гражданском праве таких публичных элементов не делает, на наш взгляд, эту базовую отрасль комплексной, как это утверждают некоторые авторы, например В. Ф. Попондопуло1. Как совершенно верно отметил С. С. Алексеев, указанные отрасли «первичны, содержат исходный юридический материал, который затем так или иначе используется при формировании других отраслей ... концентрируют генеральные юридические режимы», что по определению не позволяет им быть комплексными. В связи с этим мы позволим себе не согласиться с мнением ряда цивилистов, включавших принцип сочетания публичного и частного начала в гражданском праве в число принципов частного права, исходных руководящих положений отрасли, потому что наличие такого (публичного) принципа в частном праве свидетельствовало бы о комплексности фундаментальной отрасли, что, по нашему мнению, неверно. В то же время мы всецело поддерживаем принцип разумного сочетания частных начал с публичными в рамках правовой

Попондопуло В. Ф. О частном и публичном праве // Правоведение. 1994. № 5-6; Он же. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во СПбГУ, 1994.

ЗЗак. 3813

66

Глава 1

1. системы России в целом, в том числе и в частном праве (в том узком понимании, которое мы дали выше, но в разумных пределах).

О публичных же элементах в частном праве обычно говорят в широком смысле, когда имеют в виду все вышеперечисленное многообразие сосуществования и взаимодействие публичного и частного права. В рамках данного исследования мы не ставим задачу четко разграничить терминологически каждое из таких проявлений и остановиться только на характеристике теоретически чистых элементов в гражданском праве, т. е. у нас нет сугубо теоретической цели. Определив общую методологию такого разграничения, мы полагаем, что в каждом конкретном случае можно будет определить исконную теоретическую природу конкретных явлений.

Гораздо более важно, как нам представляется, определить причины, формы и конкретные проявления взаимодействия и взаимо-проникновения публичных и частных элементов при регулировании отношений, традиционно входящих в предмет гражданского права, и сделать определенные выводы, имеющие куда более важную теоретическую и практическую ценность, чем определение чистоты понятий в каждом конкретном случае.

Говоря о наличии публичных элементов в гражданском праве, о «конвергенции» этих двух систем, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что это явление обусловливают следующие объективные причины:

Наличие в числе субъектов гражданского права такого участника, как государство, — с этим связано, наверное, большинство споров и вопросов как в теории, так и на практике.

Специфика некоторых объектов гражданских прав, таких, как недвижимость и связанная с этим необходимость государственной регистрации недвижимости и сделок с ней.

Необходимость учета публичным правом требований частного права, например, защита слабой стороны, которая представлена сегодня в гражданском праве совсем неплохо: достаточно вспомнить публичный договор, договор присоединения, другие нормы, направленные на защиту гражданина-потребителя, в частности, законные неустойки, большое количество императивных норм; специальная правоспособность и лицензирование банковской деятельности их д.

Опора частного права на публичное в части защиты от нарушений.

Перекрещивание сфер регулирования.

Публичные и частные начала в регулировании имущественных отношений 67

Перемещение объектов из области публично-правового регу-дирования в область частного и наоборот (достаточно вспомнить законодательство о приватизации).

Необходимость государственного контроля за определенными сферами деятельности, что проявляется в регистрации предпринимательской деятельности, юридических лиц, лицензировании отдельных видов деятельности.

9. Необходимость заимствования норм и методов правового ре-гулирования, которая неизбежна в целом ряде случаев, связанных, в частности, с тем, что:

а) существуют такие отношения, которые, независимо от их природы, урегулировать в актах разной отраслевой принадлежности практически невозможно;

б) есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, граж данские права на имущество, гражданские сделки (например, тамо женное и налоговое);

в) властные отношения остаются в сфере регулирования граж данским правом, когда дело касается возмещения вреда, причинен ного актом власти .

Существует также ряд отношений, когда несколько из вышеперечисленных причин переплетаются, что делает вопрос еще более запутанным и трудноразрешимым, классический пример — отношения государственной и муниципальной собственности.

Наиболее характерной областью гражданского права, в которой в наибольшей степени переплеталось публичное и частное и которая всегда вызывала огромное количество теоретических и практических споров, следует признать как раз сферу гражданско-правовых отношений с участием государства.

Лазарев В. В. Указ. соч. С. 114-115; Маковский А. Л. Надо ли вносить изменения в Гражданский кодекс // Право и экономика. 1998. № 1. С. 27; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 6. С. 8.

184

приватизации федерального имущества» // Там же. 2002. № 34 Ст. 3305.

91.Постановление Правительства РФ от 25.12.2002 № 925 «О российском фонде федерального имущества» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (2 ч.). Ст. 5229.

92.Постановление Правительства РФ от 05.05.2003 № 252 «О внесении изменений и дополнений в правила разработки прогнозного плана (программы) приватизации Федерального имущества//Там же. 2003. № 19. Ст. 1836.

93.Постановление Правительства РФ от 29.05.2003 №311 «О порядке учета, оценки и распоряжения имуществом, обращенным в собственность государства» // Там же. 2003. № 22. Ст. 2171.

94.Постановление Правительства РФ от 06.06.2003 № 333 «О реализации федеральными органами исполнительной власти полномочий по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 24. Ст. 2327.

95.Постановление Правительства РФ от 01.06.2004 № 260 «О регламенте Правительства Российской Федерации и положении об аппарате Правительства Российской Федерации» // Там же. 2004. №23.

96.Постановление Правительства РФ от 28.06.2004 № 316 «Об утверждении положения о федеральном агентстве об атомной энергии» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2779.

97.Распоряжение Правительства РФ от 09.09.98 № 1311-р «О выполнении функций платежного агента по проведению расче-тов с физическими лицами по государственным ценным бумагам Внешторгбанком» // Там же. 1998. № 37. Ст. 4714.

98.Распоряжение Госкомимущества РФ от 16.09.92. № 444-р «Об особенностях преобразования в акционерные общества и приватизации предприятий авиационного, морского, речного, автомобильного транспорта и дорожного хозяйства (с изменениями и дополнениями)» // Российские вести. 1993. 12авг.

99.Распоряжение Госкомимущества РФ от 05.04.94. №718-р «Об особенностях приватизации предприятий по закупкам, первичной переработке, хранению зерна и производству хлебопродуктов» " Панорама приватизации. 1994. № 10.

Библиография

185

1. 100.Распоряжение Мингосимущества РФ от 30.07.98 № 802-р «О составе имеющегося у юридических лиц движимого имущества, подлежащего учету в реестре федерального имущества» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 24.

101.Распоряжение Мингосимущества РФ от 21.12.98 № 1665-р «Об утверждении правил ведения документации по учету федерального имущества». Документ опубликован не был.

102.Распоряжение Мингосимущества РФ от 15.10.99 №1409-р «О порядке принятия решений об отчуждении и обременении федерального имущества». Документ опубликован не был.

103.Распоряжение Мингосимущества РФ от 19.04.99 №564-р «Об утверждении рекомендаций по проведению процедуры учета федерального имущества». Документ опубликован не был.

104.Распоряжение Минимущества РФ от 15.07.2003 №3142-р «Об утверждении перечня документов, представляемых федеральным государственным унитарным предприятием для получения согласия на совершение сделок, предусмотренных постановлением Правительства от 06.06.2003 № 333 // Российская газета. 2003. 12 авг.