Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (the law with which the contract is most closely connected)
Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений.
Исторически данная формула прикрепления сложилась в англо-саксонской системе права относительно недавно, но уже получила закрепление в европейском праве, а именно в Римской конвенции от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам*(33). Согласно ст. 4 Конвенции если стороны договора не выбрали применимое право, им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь договора и применимого права определяется целым рядом факторов, специфичных для того или иного договора. Однако наиболее важным фактором общего характера можно назвать концепцию характерного исполнения (сharacteristic performance), представляющую собой несомненную новеллу Римской конвенции и воплощенную в п. 2 ст. 4. Согласно этой норме ко всем договорам, не относящимся к перевозке грузов и недвижимости, применима презумпция, в силу которой договор наиболее тесно связан с государством, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение договора, имеет свое обычное место жительства (для физического лица) или место расположения управленческих органов (для юридического лица) либо основное место ведения коммерческой деятельности. Если следовать данному толкованию концепции характерного исполнения, то по договору купли-продажи характерным исполнением будет поставка товара продавцом, а применимым правом - право страны продавца, что приводит нас к коллизионной привязке "закон страны продавца" (lex venditoris)*(34).Концепция характерного исполнения нашла отражение и в российском, и в украинском законодательстве, что, безусловно, является новеллой и шагом вперед на пути унификации национального коллизионного права и его гармонизации с европейским правом.
Более того, закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли. Согласно п. 1-3 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности, продавцом (в договоре купли-продажи), подрядчиком (в договоре подряда), перевозчиком (в договоре перевозки) и т.д. Российское право и в отношении односторонних сделок занимает аналогичную позицию: к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (ч. 1 ст. 1217 ГК РФ).Согласно п. 2 и 3 ст. 32 Закона Украины при отсутствии выбора права к содержанию сделки применяется право, имеющее наиболее тесную связь со сделкой. Если иное не предусмотрено или не вытекает из условий, существа сделки или совокупности обстоятельств дела, сделка более тесно связана с правом государства, где сторона, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки, имеет свое место жительства или местонахождение. При этом стороной, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, является продавец (по договору купли-продажи), подрядчик (по договору подряда), перевозчик (по договору перевозки) и т.д.
(п. 1 ст. 44 Закона Украины). Закон наиболее тесной связи выведен в украинском коллизионном праве в качестве общей формулы прикрепления применительно ко всем видам сделок, тогда как в российском коллизионном праве речь идет о его применении лишь к договорным правоотношениям (ст. 1211 ГК РФ "Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права"). Именно поэтому понадобилась отдельная норма о праве, применимом к односторонним сделкам (ч. 1 ст. 1217 ГК РФ). Международные договоры России и Украины даже не упоминают привязку наиболее тесной связи применимого права и регулируемого правоотношения.Как правильно отмечает Е.В. Кабатова, введение принципа применения права той страны, с которой то или иное отношение наиболее тесно связано, является наиболее ярким примером проявления в МЧП гибких принципов определения применимого права*(35). По мнению Е.В. Кабатовой, принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы. Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой "тесная связь", следует признать, что "тесная связь" очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению (например, при договоре купли-продажи в силу коллизионной нормы возможно применение права страны продавца). Ничего подобного не происходит, если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано. Здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему - это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. При этом суд учитывает самые разные обстоятельства. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права значительно отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это дает основания говорить о том, что нахождение тесной связи - результат применения не коллизионной нормы, а общего принципа, уже широко используемого в современном МЧП для определения применимого права*(36).
Таким образом, коллизионные привязки, сложившиеся на протяжении столетий и воспринятые многочисленными национальными правовыми системами (например, lex venditoris - в отношении договоров купли-продажи, lex rei sitae - в отношении договоров, связанных с недвижимым имуществом), выступают в качестве индикаторов выявления наиболее тесной связи договора с той или иной правовой системой. Однако сам процесс такого выявления находится в полной зависимости от усмотрения юрисдикционного органа - суда или арбитража.